Derecho Humano

ANÁLISIS DE LA CAUCIÓN DENOMINADA “HIPOTECA ABIERTA” EN LAS OPERACIONES DE CRÉDITO DE ENTES QUE NO REUNEN LA CALIDAD DE COMERCIANTE

Por Manuel del Valle Menéndez

Catedrático de Derecho Civil

de la Universidad Dr. José Matías Delgado

Actual Director del Registro de Comercio

El Presente estudio jurídico estará fundamentado en los aspectos legales, doctrinarios y jurisprudenciales que en torno a la garantía hipotecaria han sido desarrollados en nuestro sistema legal vigente, en la doctrina de los expositores y en la jurisprudencia de nuestros tribunales, a fin de establecer o concluir, si la figura de la “Hipoteca Abierta” es una modalidad hipotecaria aplicable como forma de caución de operaciones crediticias que realiza cualquier ente, natural o jurídico, que no reúna las condiciones de comerciante individual o social exigidas por el Código de Comercio.

La hipoteca, en términos generales, está concebida como aquel derecho real que se constituye sobre un bien raíz a favor de un acreedor para la seguridad de su crédito, conservando el deudor la tenencia material del bien hipotecado, por continuar siendo su legítimo poseedor y dueño; este es el sentido en que la define el Art. 2157 C.

El maestro salvadoreño Adolfo Oscar Miranda en su obra La Hipoteca, 1ª Edición del año 2005 de la Editorial Delgado, pág. 51, la define de la siguiente manera:

“La hipoteca es un derecho real que se constituye sobre bienes determinados, generalmente inmuebles, para garantizar el cumplimiento de una obligación principal, también determinada, propia o ajena; pudiendo disponer el dueño del bien gravado, y que confiere al acreedor los derechos de persecución, de venta y de preferencia en el pago, para el caso de incumplimiento de la obligación garantida.”

No obstante la sabia pluma del maestro, no compartimos de su definición que la hipoteca solamente garantice el cumplimiento de una obligación principal, que debe estar determinada, por cuanto la hipoteca en el régimen legal salvadoreño permite que una sola garantía hipotecaria también ampare el cumplimiento de varias obligaciones, determinadas o futuras, a ser contraídas por el deudor y por tanto, en la época de la constitución del gravamen las últimas son indeterminadas. Así lo confirman, el Art. 2162 C, en cuyo inciso final dispone que la hipoteca pueda otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que accede, y el Art. 1554 C Com., permite hipotecas denominadas abiertas, destinadas a respaldar cualesquiera obligaciones a cargo del hipotecante y a favor de la entidad hipotecaria, por un plazo fijado de antemano, reconociéndole vigencia al gravamen a pesar del hecho que el hipotecante no adeude nada en un momento determinado.

Lo que no es dable discutir es, que la hipoteca garantiza el cumplimiento de obligaciones, generalmente de dar y de naturaleza crediticia, de donde en el vínculo que se crea entre ambas, las últimas constituyen el elemento principal y la primera, el accesorio.

En nuestro sistema legal, inspirado principalmente en los criterios romanistas sobre la accesoriedad de la hipoteca en relación con el crédito que garantiza, lo regula en diversas disposiciones del Código Civil. En este sentido, el Art. 44 C establece como conceptualización de la caución, que es aquella obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena, citando como especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda. El Art. 1313 C define al contrato accesorio, como el que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal de manera que no puede subsistir sin ella. El Art. 2159 C indica que la formalización de una hipoteca es a través de una escritura pública y que ésta podrá ser la misma de la hipoteca y la del contrato a que accede. El Art. 2162 C, inciso final, también confirma la accesoriedad de la hipoteca, cuando menciona que se podrá otorgar el gravamen en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que acceda. Igualmente la característica de accesoriedad de la hipoteca se confirma en el Art. 2180 C, estipulando la extinción de la hipoteca junto con la obligación principal. Finalmente, el Art. 2255 C dispone que la prescripción de las acciones hipotecarias y las demás que provienen de una obligación accesoria, se producen junto con la obligación a que acceden.

Más sin embargo de lo dispuesto sobre la accesoriedad de la hipoteca en el Código Civil, el maestro Adolfo Oscar Miranda expresa en su obra citada, pág. 80:

“Debe entenderse que la accesoriedad de la hipoteca con respecto a la obligación que garantiza está referida a su finalidad, pero no a su naturaleza jurídica intrínseca.”

El anterior postulado se refiere a que el maestro considera y así lo compartimos plenamente, que el principio de la accesoriedad de las cauciones, entre las cuales encontramos a la hipoteca, no significa que necesariamente es una condición de existencia y validez del gravamen o caución; es decir, que para que exista garantía necesariamente debe precederle obligación principal a la cual acceda, no obstante así lo regule expresamente el Art. 1313 C en la definición que aplica a los contratos accesorios.

Al respecto de lo anterior, el maestro explica, lo siguiente:

“Este principio se ve atenuado por el inciso final del citado Art. 2162 que admite que tal gravamen puede otorgarse con anterioridad al crédito que cauciona ello, porque, si bien es cierto que el carácter de accesorio de la hipoteca significa que sigue la suerte de la obligación principal a donde quiera que ésta vaya; sin embargo, tal como se acaba de indicar, es dable que la hipoteca se constituya antes del contrato o deuda a que accede, lo cual requiere la posterior existencia de una obligación principal; o sea que el otorgamiento del gravamen es de carácter eventual o condicional, sujeto al nacimiento futuro de la obligación garantizada. Es así como el Art. 1554 Com., regula la denominada hipoteca abierta que se analizará después.” (Ibíd. pág. 80).

Debe concluirse entonces, que tanto en la opinión del maestro como en lo regulado por el Art. 2162 C inciso final, se reconoce que la obligación caucionada por la hipoteca, puede ser actual

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