Discusion Sobre Lo Alternativo

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ESTRATEGIAS METODOLÓGICAS

EVALUACIÓN

BIBLIOGRAFÍA

Tema 1.

Medios alternativos de solución de conflictos.

1.1

Discusión sobre lo

alternativo y antecedentes

históricos.

1. Derecho Alternativo:

El “Uso alternativo del derecho” en la época de los años 70’s se inscribió dentro de las criticas marxistas más fuertes y consistentemente dirigidas contra los principios que conformaban el positivismo jurídico, que excluye toda consideraciónvalorativa en tanto que la existencia de un sistema objetivo de valores no se puede constatar, lo único que se puede constatar es el derecho existente. Para positivistas como Kelsen el objeto de la ciencia del derecho son las normas, o sea el deber ser y no el ser. Por el contrario, el “Uso Alternativo del Derecho” parte de las contradicciones que al interior del sistema jurídico evidencian las relaciones antagónicas de los distintos estratos sociales en su correlación de fuerzas, las conquistas democráticas y demás beneficios provenientes de las luchas de las clases desfavorecidas de la escala social.

El Derecho Alternativo permite la reflexión sobre cual sería el tipo de norma que se adecue a los intereses de las clases desfavorecidas, para el fortalecimiento de la sociedad sin alterar la instancia del Estado como agente de regulación y sancionador. Entonces podría describirse formalmente al Derecho Alternativo como un proceso de creación del derecho paralelo y en algunos casos opuesta a la creación estatal. Significa la existencia de un fenómeno de pluralidad jurídica, en el que no todo fenómeno de pluralidad jurídica constituye Derecho Alternativo.

El Derecho Alternativo persigue tres objetivos:

1. Se busca una forma de organización propia que haga frente a la ineficacia e ineficiencia de la institucionalidad del Estado y que permita dar solución a sus necesidades más apremiantes.

2. Resolver alternativamente los conflictos permitiendo el acceso a la modalidad de administración de justicia propia, que no resulten tan onerosas y que hagan comprensible el conflicto en el seno de las relacionessociales.

3. Visualizar el conflicto como dinamizador y posibilitador del desarrollo de la sociedad, excluyendo en lo posible el recurso a la violencia y en todo caso la destrucción del contradictor o una de las partes.

Es la ampliación de los espacios democráticos en el nivel jurídico a una

sociedad determinada.

2

Fundamentación

Constitucional.

1.

3

Definición y Características.

1.4

Justificación e importancia.

1.

5

Pluralismo y Derecho

Alternativo.

1.

6

Fo

rmas de solución de

conflictos en el ámbito procesal.

1.6

.1

Autotutela y Defensa.

1.6

.2

Autocomposición.

1.6

.3

Heterocomposición

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Los medios alternativos de solución de conflictos - MASC

Enviado por alarconflores7

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1.

2. Evolución histórica

3. La negociación

4. La mediación

5. La conciliación

6. El arbitraje

7. La evaluación neutral

8. Otros medios alternativos de solución de conflictos

9. Los MASC no adversaria les y adversariales

10. En conclusión

11. Recomendaciones

Introducción

Formas de terminación de los conflictos:

Autotutela

* La acción directa de quien hace justicia por su propia mano.

* La solución al conflicto depende de quien es el depositario del mayor poder.

* Algunas formas de autotutela permitidos excepcionalmente:

- La defensa posesoria inmediata (ámbito civil).

- La legitima defensa (ámbito penal).

Autocomposición

* Las propias partes ponen fin al conflicto a través de un acuerdo de voluntades, sin la intervención de un tercero mediante el reconocimiento o la renuncia.

- desistimiento, allanamiento, transacción, mediación, negociación, conciliación.

Hetercomposición

Es indispensable la presencia de un tercero neutral e imparcial que defina el conflicto suscitado entre las partes.

- judicial, arbitral.

Evolución histórica

Los masc, estamos ante el redescubrimiento de los medios de solución de conflicto- MASC; pues en sus diversas instituciones estos han existido desde épocas antiguas. La conciliación por Ej. Como señala Gozaini, se halla en las formas tribales, para avanzar históricamente afincándose en los consejos de familia, clanes o reunión de vecinos caracterizados.

Los MASC, motivas como reflexión la polémica moderna acerca de los limites de la acción del estado. En particular de quien debe administrar justicia.

Al respecto en un intento de sistematización puede hablarse mismamente de tres posiciones, dos radicales y una intermedia.

a) la teoría del monopolio estatal judicial, sostiene que la administración de justicia es un servicio publico que de manera exclusivo brinda el estado, por tanto, de forma irremediable los particulares deben someter a ella todas sus controversias.

b) la teoría de la judicatura como actividad únicamente privada, considera que la justicia debe ser administrada por particulares y no por el estado, de modo que los particulares deben arreglar sus conflictos de acuerdo a su propia necesidad y criterio por ellos mismos, o acudiendo a la intervención de un tercero (que en este caso puede ser también un órgano estatal pero que actúa como una posibilidad privada mas dentro de las existentes en el mercado).

c) la teoría de la alternativa jurídica-estatal y privada, estima que es posible la existencia paralela tanto de la administración de justicia por parte del estado, así como justicia privada a través de los medios alternativos de solución de conflictos-MASC.

Es de señalarse que nuestro país ha optado por esta posibilidad, haciendo factible que las personas podamos recurrir de modo alternativo a la negociación a la mediación y al arbitraje, a la conciliación extrajudicial como vía previa al proceso judicial y a la conciliación aun en el mismo proceso judicial.

EN DEFINICION DE LOS MASC

Los medios alternativos de solución de conflictos-MASC, pueden definirse todo en sentido amplio como en sentido restringido.

En sentido amplio, los MASC, son aquellas atribuciones, alternativas al sistema judicial oficial, que permite la solución privada de los conflictos.

En sentido restringido, los MASC, son aquellos procedimientos que buscan la solución a los conflictos entre las partes, ya sea de manera directa entre ellas (o con el nombramiento de agentes negociadores, como es el caso de la negociación) o mediante la intervención de un tercero imparcial (como son los casos de la mediación, la conciliación y el arbitraje).

Los principales MASC

* La negociación

* La mediación

* La conciliación

* El arbitraje

* La evaluación neutral

LA NEGOCIACION

Según el diccionario de la lengua española, la palabra negociación proviene del latín negotiatio que significa acción y efecto de negociar.

A juicio de Pinkas Flint Blank, la negociación es un proceso de comunicación dinámico, en merito del cual dos o mas parte tratan de resolver sus diferencias e intereses en forma directa a fin de lograr con ello una solución que genere mutua satisfacción de intereses. Estas diferencias deben ser resueltas por las partes aprovechando los distintos valores que cada una de ellas asigna a la toma de decisiones.

Existen ciertas características institucionales y estructurales de las situaciones de negociación que pueden facilitar la táctica del compromiso, o hacerla más accesible a una de las partes que a la otra o afectar a la probabilidad de un compromiso simultáneo o de un punto muerto:

* Utilización de un agente negociador.

* Secreto contra publicidad

* Negociaciones entrecruzadas.

* Negociaciones continuas.

* Agenda restringida

* La posibilidad de compensación.

LA MEDIACION

Para Pinkas Flint la mediación constituye una variante del proceso de negociación. Si bien aplica a esta las mismas reglas generales, difiere de la negociación en que entra en escena un tercero denominado mediador. El rol del mediador es el de un facilitador, quien recoge inquietudes, traduce estados de ánimo y ayuda a las partes a confrontar sus pedidos con la realidad. En su rol, el mediador calma los estados de ánimos exaltados, rebaja los pedidos exagerados, explica posiciones y recibe confidencias.

Para Ruprecht es un medio de solución de los conflictos por el cual las partes ocurren ante un órgano designado por ellas o instituido oficialmente, el cual propone una solución que puede o no ser acogida por las partes.

Para Gerard Couturier, se trata de un procedimiento de investigación completo que conlleva a proponer precisas

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