Due Diligence

Lo que siempre debe quedar claro entre Cliente y Abogado es que la due diligence proporcionará a aquel un mayor nivel de conocimiento del negocio y del Target, pero no abarcará absolutamente todos los asuntos legales y por tanto no se podrán identificar todos los riesgos, pasivos y contingencias del Target, por lo que el Cliente deberá procurar obtener del titular del negocio la garantía más adecuada para respaldar los riesgos, pasivos y contingencias que pudieran hallarse luego de efectuada la compra y que se originen en eventos previos a ésta.

En efecto, sea debido a que el Target no proporcione toda la información correspondiente o proporcione información defectuosa, o por razones de tiempo, la due diligence normalmente se realiza en base a pruebas selectivas o revisando sólo asuntos relevantes que, por ejemplo, superen cierta cifra acordada con el Cliente, por lo que el Cliente no debe esperar que el trabajo de due diligence le revele con precisión y exactitud todos los asuntos legales del negocio y del Target.

Cabe destacar que, en materia legal, el acento de la due diligence normalmente se pone en el estudio de la titularidad del negocio y sus principales activos, relaciones o autorizaciones, así como en el estudio de las contingencias del Target derivadas del incumplimiento de obligaciones legales o convencionales. Así, un alcance regular de due diligence normalmente incluye la revisión de aspectos societarios, laborales, contractuales, de la propiedad tanto corporal como incorporal, licencias administrativas y litigios.

Desde luego la preponderancia de cada uno de estos aspectos varía por cuestiones tales como el sector del mercado en el que se desenvuelve el Target y eventualmente el tamaño y la antigüedad del Target, el tipo de negocio en que consista la Operación, el conocimiento previo que posea el Cliente respecto del Target, etc.

La due diligence no es pues un procedimiento estándar, sino uno en el que tiene especial importancia definir con precisión y claridad el alcance específico sobre la base de circunstancias particulares. No obstante, en términos generales se suelen encontrar informes de due diligence dirigidos a mostrar:

(i) Si las acciones del Target han sido debidamente adquiridas y emitidas.

Esto cobra mayor relevancia tratándose de empresas familiares, pues suele ocurrir que las adquisiciones de las acciones que se realizan entre miembros de la familia muchas veces no observan las formalidades establecidas por las leyes o los estatutos de las compañías, debido, justamente, a esa familiaridad; generándose nulidades.

(ii) Si el Target tiene a todos sus colaboradores en planilla y contratados bajo la modalidad correspondiente.

Los contratos desnaturalizados (sea porque en realidad no son de servicios o porque no están atendiendo a la modalidad establecida en la ley) generan contingencias en el Target por posibles reclamos de beneficios sociales o de indemnización por despido arbitrario en caso el Cliente desee no continuar con la relación laboral al término de la misma.

(iii) Si el Target ha asumido obligaciones que impacten negativamente a una eventual nueva gestión en el negocio, o si ha asumido obligaciones que impacten negativamente por la misma circunstancia.

El Cliente necesita saber qué tipo de obligaciones tiene pactado el Target frente a terceros o en qué eventual incumplimiento pudiera haber incurrido el Target y que pudiera generar una pretensión indemnizatoria de un tercero. Asimismo podría ocurrir que el Target tuviera celebrado un contrato relevante para el desarrollo de sus actividades que contuviera una cláusula de terminación como consecuencia de un cambio de control.

(iv) Si la propiedad de los activos relevantes de propiedad está debidamente documentada y acreditada o si éstos están sometidos a gravámenes del Target.

Esto afecta tanto a propiedad inmobiliaria como a propiedad mueble de valor relevante o estratégica para el desarrollo de las actividades del Target.

(v) Si se encuentra debidamente protegida su propiedad intelectual o industrial.

Muchas veces estos intangibles tienen gran valor y son altamente estimados por el Cliente, sin embargo, las empresas Target no han puesto la debida diligencia en su protección, no registrándolos o no haciéndolo en todas las categorías correspondientes, o no tomando los cuidados que la ley exige para conceder la protección (como ocurre con los secretos empresariales, por ejemplo).

(vi) Si cuenta con los permisos, licencias o autorizaciones exigidas para el desarrollo de sus actividades.

Lo que comprende no sólo la verificación de si el Target cuenta con todas las licencias y permiso necesarios, sino que se extiende a verificar si existen o no circunstancias que puedan afectar si vigencia en el tiempo.

(vii) Si el Target es parte como accionante o emplazado en litigios que puedan afectar su patrimonio.

La revisión en este aspecto comprende no sólo procesos judiciales de naturaleza civil, sino que se extiende a revisión de proceso en el ámbito arbitral, laboral o administrativo.

Un tema importante a considerar es que en ocasiones el Cliente plantea al Abogado realizar una adquisición de negocio a través de la compra de los activos y la sucesión en ciertas relaciones jurídicas del Target, en lugar de la compra de las acciones emitidas por el Target, para evitar adquirir los pasivos y contingencias del negocio.

Los abogados debemos ser muy cautelosos con este tipo de estructuras, pues si la compra de activos y la sucesión en las relaciones jurídicas del Target califican como un “traspaso del negocio”, éste tendrá como consecuencia la responsabilidad solidaria del adquirente y enajenante por las obligaciones legales y tributarias del negocio anteriores a la transferencia de éste, según lo establecen la Ley 2257 y el código tributario, respectivamente.

Tampoco debemos perder de vista la persecutoriedad de los bienes por deudas laborales impagas (esta contingencia se podría presentar aún en el caso de una simple adquisición de bienes y respecto de obligaciones laborales de anteriores propietarios), ni la eventual ineficacia de la

transferencia de los activos (acción pauliana) si con ella el vendedor ha mermado su posibilidad de pago de obligaciones (igualmente esta posibilidad podría presentarse también en una simple transferencia de bienes). Así, la sucesión en un negocio (mediante transferencia de activos, relaciones, personal) tiene esencialmente los mismos efectos de una venta de acciones.

No debe dejar de tenerse en cuenta, sin embargo, que en la práctica, cuando menos en la parte legal, la acción contra el adquirente del negocio por responsabilidad solidaria no es usual. Esto ocurre dado que la norma que dispone la responsabilidad solidaria es muy poco conocida por ser antigua (año 1916) y es poco comentada en la doctrina y, de otro lado, requiere la probanza por parte del acreedor impago de que el bien transferido era de propiedad de su deudor y que la transferencia se ha originado en el marco de un traspaso de establecimiento comercial,.Por el contrario, la persecutoriedad y la acción pauliana sí son más comunes y normalmente se ven respecto de bienes registrables.

La ley peruana no establece una definición de sucesión empresarial o de traspaso de negocio. De otro lado, la jurisprudencia y la doctrina nacional, hasta donde sabemos, no se han ocupado del tema. Por lo tanto, no es posible determinar a ciencia cierta en qué casos nos encontramos frente a un traspaso de negocio, con todas las consecuencias arriba mencionadas, y en qué casos no. Ello en última instancia dependerá del criterio del juez.

5. Procedimiento

Tratándose de operaciones en las que hay más de un comprador interesado, normalmente el Target establece un procedimiento para la realización de la due diligence, lo que incluye el acceso a la información en un “data room”; esto es, un lugar físico o virtual en el que se ha archivado con cierto orden la documentación que el vendedor está dispuesto a poner a disposición de los potenciales compradores.

Por el contrario, tratándose de operaciones en las que hay un solo comprador, normalmente el procedimiento para la due diligence es acordado por el Cliente y el Target con la asistencia de sus respectivos abogados (los que no son necesariamente los mismos que llevarán a cabo la due diligence).

En estos casos de due diligence convencional el procedimiento se inicia con un requerimiento inicial al Target de la información a ser proporcionada al Abogado, de modo que se asegure que la información estará a disposición en el momento que se inicie el trabajo.

Dado que generalmente las due diligence deben ser realizadas en tiempos muy cortos y en ocasiones implican el análisis e interpretación de cuestiones de mediano o alto grado de dificultad, es conveniente que el trabajo sea efectuado por un equipo de abogados especialistas en los diversos aspectos legales que conforman el alcance y con experiencia en la realización de este tipo de trabajos.

El procedimiento a seguirse debería incluir una reunión inicial con el Cliente y la revisión de los acuerdos a los que éste haya arribado con el Target, para conocer de primera mano la posible estructura de la Operación, los puntos críticos, los intereses y expectativas del Cliente, así como los acuerdos relativos a la due diligence entre el Cliente y el Target.

Asimismo, debería incluir una reunión de inicio de la due diligence con la gerencia del Target, en la que se ofrezca al equipo de abogados una visión panorámica del negocio

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