EL ABORTO TERAPÉUTICO EN NUESTRA LEGISLACIÓN
Adriana Timaná SáenzDocumentos de Investigación12 de Noviembre de 2015
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Facultad de Derecho y Ciencia Política
Carrera Profesional de Derecho y Ciencia Política
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EL ABORTO TERAPÉUTICO EN NUESTRA LEGISLACIÓN
Carolina Cabrera Silva.
Sandy Pinto Tacilla.
Adriana Timaná Sáenz.
Cajamarca – Perú
Noviembre - 2013
- RESUMEN
- EL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN
- Planteamiento del problema
El aborto en el Perú está tipificado como delito, sin embargo, en nuestro Código Penal artículo 119, se despenaliza el aborto terapéutico, a pesar de esto en nuestro país el acceso de las mujeres gestantes que se encuentran involucradas en una situación que las debe conllevar a hacer uso de esta regulación de la ley, ve limitado sus derechos por cuestiones de creencias, desconocimiento o simple desidia de los funcionarios o servidores del sector salud, quienes están en la obligación de conocer lo ya normado respecto a esta problemática.
Para esto utilizaremos principalmente el método dogmático ya que por intermedio de este método se puede intentar una labor reconstructiva de las instituciones jurídicas. Se trata de un trabajo de orden lógico que parte del supuesto de que las normas jurídicas son el producto de una elaboración conceptual y que aparecen expresadas en términos conceptuales y como tales han de reconstruirse y entenderse.
- Formulación del problema
¿Es eficaz la despenalización del aborto terapéutico en nuestra legislación vigente?
Sub preguntas de investigación
¿Cuál es la realidad cajamarquina en cuanto al aborto terapéutico en nuestra legislación vigente?
- Justificación o Relevancia de la Investigación
La importancia de nuestra investigación es dar a conocer si es realmente eficaz la aplicación de la norma que prescribe sobre aborto terapéutico y de darse el caso cuales son las consecuencias que acarrearía la ineficacia de la norma antes mencionada.
- OBJETIVOS
Objetivo General
Identificar la eficacia de la norma jurídica que prescribe la despenalización del aborto terapéutico.
Objetivos secundarios
Identificar si en la realidad cajamarquina, es eficaz la norma jurídica sobre la despenalización del aborto terapéutico en función de nuestra legislación vigente.
- MARCO TEÓRICO
- ANTECEDENTES O TRASFONDO DE LA INVESTIGACIÓN
Con relación al tema tratado específicamente en el presente trabajo hemos encontrado antecedente en las bibliotecas que he visitado.
El primero elaborado por Human Rights Watch que trata la falta de acceso al aborto terapéutico en el Perú. Y el segundo informe es elaborado por Samuel Abad Yupanqui (2003) en colaboración con PROMSEX y trata sobre la validez constitucional del aborto terapéutico en el Perú, este informe trata de encontrar en fundamento constitucional que valida el aborto terapéutico y el acceso al mismo.
Dentro de este informe tratamos acerca de la búsqueda de derechos inherentes al ser humano como fin supremo del estado que tiene como fin el de proteger la libertad, la vida y a no tener tratos inhumanos o humillantes; protegiendo la vida de la gestante así como su salud y todos los derechos relevantes a ellos.
En este trabajo damos una perspectiva acerca de los requisitos y formas para que se conceda el aborto terapéutico y el acceso que se puede tener a este dentro de nuestro territorio nacional, acorde a nuestra legislación vigente.
- TEORÍAS A USAR
Teoría de la Constitución
El presente trabajo tendrá como teoría de la Constitución a la que considera que la Constitución la norma jurídica de mayor jerarquía.
La Dignidad Humana como valor supremo
El presente trabajo tendrá también como base filosófica la teoría que afirma que la dignidad humana como valor supremo de la sociedad.
- ANTECEDENTES EN EL PERÚ
En el Perú el aborto terapéutico es legal desde 1924, año en que fue incorporado el Código Penal.
El Código Penal de 1924, penalizó todas las figuras de aborto, con excepción del terapéutico. Esta tendencia en la legislación del aborto perdura hasta la actualidad ya que pese a la infinidad de veces que se ha polemizado y debatido sobre el tema, el Código Penal de 1991. Que rige hasta la actualidad, tiene como único supuesto despenalizado de aborto, al aborto terapéutico.
Pues relacionamos al aborto terapéutico con la constitución ya que nuestra carta magna es quien defiende los derechos de cada persona, y así; respetar a cada uno de ellos. La constitución indica que toda persona tiene derecho a ser digno y vivir dignamente; libre; ser respetado y tratado con igualdad; al honor y la buena reputación; a su paz, a la tranquilidad y al disfrute. Tal y como lo señala como derechos fundamentales de la persona, en el artículo 2.
- REQUISITOS PARA EL ABORTO TERAPÉUTICO
El tipo penal que se ocupa del aborto terapéutico en nuestro Código Penal no establece tres requisitos dentro de él.
- Debe ser practicado por un médico
No se puede simplemente argumentar que, por el peligro de muerte de la gestante, una persona no calificada puede practicarle un aborto a dicha gestante.
Este aborto solo puede ser practicado por un médico habilitado por el Colegio Médico del Perú sin ser necesario que sea obstetra o ginecólogo ya que nuestro ordenamiento jurídico no exige la especialización y según Edgardo Donna, tampoco podría hacerlo, puesto que el peligro en la vida de la madre podría detectarlo otro especialista y dependiendo de las circunstancias debería actuar conforme se actúa en un estado de necesidad.
Un problema planteado en esta situación nace de la posibilidad de que un médico se niegue a realizar un aborto terapéutico por cuestiones de conciencia y creencias religiosas o morales , derecho consagrados en el artículo 12 de la Convención Americana sobre Derecho Humanos Y otros Pactos y convenios internacionales.
Frente a esto Edgardo Donna dice:
“… La negativa a realizar el aborto quedaría, en principio, amparada en una causa de justificación, esto es el ejercicio legítimo de un derecho. Sin embargo si el hospital es público y no hay posibilidad que se realice por toro médico, el deber de médico y de funcionario público prevalece sobre la objeción de conciencia, ya que el valor de la vida de una persona es mayor al problema de conciencia.
- Consentimiento de la mujer gestante
Otro requisito para que se cumpla con el tipo penal contenido en el artículo 119 del código penal es que exista el consentimiento de la mujer gestante o de su representante legal
En este caso no se admite el consentimiento presunto ni el consentimiento tácito, el solo hecho de que la vida de la madre corra riesgo no es suficiente para practicar un aborto terapéutico, para esto se debe identificar si la mujer es capaz de dar ese consentimiento, si se encuentra en la capacidad de brindarlo, que no sufra de ninguna afectación física o síquica que le impida darse cuenta de la real situación o no pueda manifestar expresamente s consentimiento.
Al respecto del consentimiento requerido Hurtado Pozzo dice lo siguiente:
“… Ante la imposibilidad de obtener el consentimiento de la madre o de su representante legal, el médico deberá intervenir, de acuerdo con las normas legales y éticas de la profesión, de manera conforme a los intereses de la mujer. Es decir, actuar como si esta le hubiera confiado su persona con miras a un tratamiento médico. Además deberá de tener en cuenta la opinión de los familiares más cercanos que tuviera la mujer (padres, marido). Su intervención podría ser amparada, según las circunstancias, por las reglas sobre el estado de necesidad o el cumplimiento de un deber de profesión de acuerdo a las reglas del arte de curar. No basta invocar el cumplimiento de un deber de profesión.
- Peligro en la vida de la gestante o daño grave y permanente en la salud de la misma
El tercer requisito es que la vida de la gestante, de no interrumpirse el embarazo debe estar corriendo riesgo: esto debe ser determinado por una institución o profesional calificado y con competencia para determinar en qué supuestos la vida de la géstate corre peligro. Asimismo también puede efectuarse un aborto terapéutico si la gestante corre riesgo de sufrir un grave daño en su salud.
Edgardo Donna dice que dicho daño no solo se podría configurar en el funcionamiento orgánico, propiamente físico, de la gestante sino también en la posibilidad cierta de un daño síquico como enfermedades mentales, graves depresiones, tendencias suicidas de la madre, entre otras.
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