El Garantismo Ensayo

El Paradigma Garantista

Al inicio del libro el autor comienza haciendo una distinción en la cual nos distingue la deóntica misma que se divide en tres, la primera divergencia nos dice el autor que es la que existe entre el deber ser externo, o ético-político, y el ser de los sistemas jurídicos en su conjunto, que no es sino la clásica separación entre derecho y moral, esto es entre justicia y validez, en la cual nos menciona que se trata de positivismo jurídico, esta separación, por lo demás, no significa en absoluto que el derecho no incorpore valores morales y no tenga al menos en este sentido, significa sencillamente que la moralidad predicable de una norma no implica su juridicidad, y que la juridicidad de una norma no implica su moralidad, esto implica que la negación de la primera tesis del iusnaturalismo clásico y la negación de la segunda enuncia una tesis ambivalente.

La segunda divergencia, subrayada por Marina Gascón como un rasgo distintivo del garantismo, es aquella introducida por la estipulación en las constituciones rígidas de esas condiciones sustanciales de validez de las leyes, que son típicamente los derechos fundamentales que se da entre validez y vigencia, es decir, que entre el deber ser interno y el ser de las normas legales, se trata la distinción entre las dos figuras, que requieren ambas juicios jurídicos, uno también jurídico, y no solo fáctico, y el otro sólo jurídico, en el estado constitucional de derecho, el derecho jurídicamente invalido o ilegitimo, es una expresión impensable, autentica contradicción en los términos según el paradigma paleo-positivista del estado legislativo.

Por último, no debe olvidarse una tercera divergencia, la más obvia y banal, la que existe entre derecho y realidad, entre normatividad y efectividad, entre normas y hechos, entre el deber ser jurídico y la experiencia jurídica concreta, vinculada al carácter no ya descriptivo sino, precisamente, normativo del derecho.

Estas tres divergencias, que el autor llama deónticas, por estar todas ellas vinculadas al carácter deóntico o normativo de los discursos formulados en términos del deber ser.

El autor posteriormente continua hablándonos sobre la relación sobre el garantismo y al constitucionalismo, comienza haciendo referencia de la tesis de Luis Prieto, la cual no habla que ha destacado con acierto el nexo entre garantismo y constitucionalismo, identificando en el estado constitucional de derecho, que la positivación del deber ser constitucional impone al propio derecho positivo, el garantismo necesita del constitucionalismo para hacer realidad su programa ilustrado, Prieto extrae una consecuencia que considero central en la teoría y en la meta-teoría del derecho, la cual es la disolución del estado constitucional de derecho, también en el derecho positivo las actuales constituciones rígidas han introducido una dimensión sustancial, que no implica en absoluto una renuncia al principio liberal e ilustrado de la separación entre derecho y moral, al contrario ese principio está en la base no sólo de cualquier posible teoría del derecho positivo, más si se trata de una teoría formalizada, en efecto laicidad del derecho y laicidad de la moral, significan la reciproca autonomía de las dos esferas, el principio en virtud de cual el derecho no deber de ser  nunca utilizado  como instrumento de mero reforzamiento, sino únicamente como técnica de tutela intereses y necesidades, el principio , inverso y simétrico, por el cual la moral, si cuenta con una adhesión sincera más bien excluye y rechaza, el soporte heterónomo y coercitivo del derecho.

El Garantismo entre Positivismo Jurídico y Constitucionalismo

El autor en este capítulo nos habla sobre la tesis positivista sobre la separación entre el derecho y la moral, donde comienza basándose en la tesis de García Figueroa, donde la definición de positivismo jurídico le parece escasamente explicativa, según García Figueroa el positivismo jurídico se caracteriza por dos rasgos que se formula mediante otras tesis, la primera es la tesis de la separación entre derecho y moral, expresada a través de la formula, según la cual no existe una relación conceptual entre derecho y moral, la segunda es la que él denomina la tesis de la neutralidad, que es cuando describimos el derecho, debemos hacerlo sin introducir valoraciones, de lo contrario, confundiríamos el ser del derecho con su deber ser. Ni la primera ni la segunda de estas dos connotaciones, por separación entre derecho y moral deben entenderse, no tanto la negación de toda conexión entre uno y otro. La tesis de la neutralidad expresa una supuesta connotación ya no del positivismo jurídico, sino más bien de la ciencia jurídica paleo-positivista. En la argumentación jurídica y en la interpretación de la ley, tanto doctrinal como jurisprudencial, son en efecto inevitables, la única importantísima diferencia entre constitucionalismo y paleo-positivismo, consiste en el hecho de que el segundo, al carácter de normas constitucionales rígidas, de separación deóntica entre constitución y legislación, sustrae a la ciencia jurídica y la jurisdicción la posibilidad de formular juicios jurídicos sobre la validez sustancial de la leyes, así mientras el paradigma paleo-positivista, el deber ser del derecho se identifica con su existencia, en el paradigma constitucional el ser del sistema jurídico comprende también su deber ser constitucional. Asimismo en este capítulo nos habla sobre el principio liberal y laico de la separación entre derecho y moral, empieza sosteniendo que en otras ocasiones, la tesis de la reciproca autonomía de derecho y moral tiene dos significados distintos, aunque relacionados desde el punto de vista históricos y filosóficos, en un primer significado, es una tesis asertiva de tipo teórico, que se limita a enunciarla que será preferible denominar la distinción entre derecho y moral, que sostiene que los primeros pueden ser derivados de los segundos y las tesis ético-legislativas conforme a las cuales los segundos son derivables de los primeros. En un segundo significado es en cambio una tesis normativa de tipo filosófico-político, que prescribe la separación en sentido estricto derecho y moral, es el principio que excluye tanto la pretensión de que las normas jurídicas sean justas sólo por ser jurídicas. En primer sentido la tesis de la recíproca autonomía de derecho y moral, está en la base del positivismo jurídico. En el segundo sentido esa misma tesis, está en la base del liberalismo político y del principio de laicidad tanto del derecho como de la moral. De todo ello, sim embargo, no se desprende en absoluto, que el voluntarismo constitutivo permita determinar el valor moral de la persona de forma arbitraria en cualquier momento de la gestación o incluso después del mismo nacimiento, es una tesis ético-política que incluso los católicos deberían compartir si aceptaran laicamente que su moral no precisa el apoyo del brazo armado del derecho penal.

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