El Sentido Del Derecho

En el caso de los Cheyennes (cazadores y recolectores; sin clases sociales; un sistema de propiedad privada muy limitado…), ¿existió Derecho? Estaban en vigor normas que sancionaban y prohibían el homicidio, las conductas violentas, etc., pero tenían un carácter religioso. Por otro lado, también existían autoridades elegidas con poder para cambiar o adaptar las normas. Pero estas autoridades poco tenían que ver con los cuerpos legislativos, judiciales y ejecutivos de nuestros sistemas. Así pues, ¿Tiene sentido hablar de Derecho?

Los juristas suelen repetir un proverbio latino según el cual, donde hay sociedad hay derecho. Pero no parece que haya ninguna razón convincente para aceptarlo sin más. Una cosa es que donde haya una sociedad existan también normas y sanciones; pero otra cosa es que a esas normas y sanciones las llamemos jurídicas. Como hemos visto, el Derecho es un aspecto de la sociedad, no es la sociedad en sí, y así existen varios tipos de normas: jurídicas, morales, culturales, religiosas… Entonces, ¿por qué debemos considerar que las normas que limitan la conducta son jurídicas?

No podemos contestar a esta cuestión sin tener un concepto claro de qué es el Derecho, y sobre este tema está lejos de existir un consenso (para unos (marxistas) para que haya derecho debe haber estado; para los antropólogos no, pero no coinciden en cuándo apareció…).

Sin embargo, existe quizás un procedimiento que permite llegar a una respuesta razonable. Consistiría en averiguar cuáles son los rasgos sobresalientes que caracterizan al Derecho y comprobar hasta qué punto están estos elementos presentes o no en los otros tipos de sociedad.

Lo privativo del Derecho parece estar en la existencia de órganos públicos, de autoridades de varios tipos: autoridades legislativas o administrativas, autoridades jurídicas, o autoridades ejecutivas (como la policía).

Así, en el caso de los Cheyennes, al existir órganos del anterior tipo, se puede decir que hay Derecho. Pero, ¿Y las demás sociedades?

El Derecho y el conflicto

El carácter acusadamente jurídico de nuestras sociedades no tiene porqué ser un dato positivo, no porque una sociedad esté más jurificada será una sociedad más desarrollada. El derecho no ha estado en todas las sociedades (esquimales) y otras lo están en menor grado, tienen un Derecho rudimentario (Cheyennes). Esto nos lleva a pensar que la Juricidad es algo graduable. Algunos autores dicen que los sistemas jurídicos evolucionados se caracterizan porque existen:

1. Mecanismos de mediación de disputas

2. Tribunales

3. Policía

4. Juristas profesionales o abogados

A partir de esto se podría hacer una clasificación de las sociedad según tuvieran o no o en mayor medida estas características.

No puede haber tribunales sin mediación, ni policía sin tribunales…. (No puede haber 2 sin 1). Se podría decir que hay un grado 0 de juricidad (nada), un grado 1(mediación), un grado 2…

Las sociedades con el mismo grado de juricidad comparten también muchos rasgos sociales, culturales y económicos… Así, las sociedades de grado 0, serán sociedades muy simples, con pocos individuos, poca especialización en el trabajo, no moneda ni escritura y bienes comunes, mientras que las de grado 4 o 5, serán sociedades urbanas, con economía agrícola desarrollada, sector terciario, escritura y moneda…

Esto nos lleva a que el derecho existe porque existe el conflicto, mejor dicho, de cierto conflicto: el que enfrenta a grupos de individuos que forman parte de la misma sociedad. Este conflicto requiere también la existencia de una o varias de las 5 instituciones jurídicas de las que hemos hablado, las cuales son mecanismos de tratamiento del conflicto. En las sociedades complejas, en las que hay innumerables fuentes del conflicto, no hay alternativas al derecho, la única solución posible sería un Derecho Alternativo.

CAPÍTULO 2: PERO QUÉ ES EL DERECHO

Una cuestión difícil:

Se pueden encontrar varias causas que expliquen esta situación de perplejidad ante la pregunta qué es el derecho. Dado que el derecho es un fenómeno histórico, relativo a sociedades concretas, no podemos conocerlo a partir de propiedades abstractas que prescindan del tiempo y el espacio: por ejemplo, no podemos fijarnos en las sociedades modernas y coger ciertas notas definitorias, pues, posiblemente éstas no nos sirvan para sociedades de otra época.

La discusión sobre si el derecho internacional es Derecho o no, tiene que ver con la inexistencia de un Estado mundial o porque los destinatarios de sus leyes no son individuos concretos, sino Estados. No existe en el orden internacional nada equivalente a una de las 5 instituciones, pero esto no es razón para negarle que sea derecho, es un sistema jurídico peculiar. La identificación del Derecho con el Derecho estatal no es correcta.

Las dudas sobre la juricidad del derecho de la Iglesia católica, se plantean también por su carácter de derecho no estatal y porque, aunque ese ordenamiento es bastante parecido al los que consideramos jurídicos, muchas de sus leyes tratan de controlar también la conducta interna de los individuos y además se rige por el derecho divino, una serie de normas inmutables y eternas (que además tratan de regular el interior de las personas)

También se puede hablar de otras comunidades que ajenas al Estado poseen ordenamientos que controlan la conducta de sus individuos, como por ejemplo, la Comunidad Gitana. El problema es que algunas de las normas gitanas se oponen al derecho estatal, por lo que no es fácil reconocer la validez a ambos ordenamientos.

Otra de las causas que hacen difícil encontrar una respuesta satisfactoria a la pregunta de qué es el derecho, es el carácter enormemente complejo del fenómeno al que se alude con esta expresión. Es por ello comprensible que, dada la variedad de perspectivas desde las que se puede entrar en contacto con esa práctica, existan también imágenes distintas de la misma.

Además, las imágenes que se puedan tener del derecho, varían considerablemente según cuál sea la rama o el sector específico desde el que se contempla el fenómeno (derecho penal, civil, procesal…).

Las perspectivas desde las que la gente puede contemplar el derecho son obviamente muy distintas y dependen de un gran número de factores (la posición social, ideología, profesión…).

Carácter práctico y valorativo del Derecho: el Derecho es una forma de regular la conducta de las

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