Ensayo Sobre Garantias Cosntitucionales

Resolver el planteamiento en forma tajante, es decir, resolver que el resultado es blanco o negro, o en otras palabras, resolver en forma general que los derechos constitucionales son mínimos o son máximos, no nos dará una buena solución a todos los casos de garantías individuales que se nos puedan presentar en la práctica.

Una respuesta preliminar podría ser que la Constitución otorga derechos mínimos, los cuales por lo tanto, pueden ampliarse por las leyes secundarias, siempre y cuando no se afecten los derechos de tercero.

Un principio general del derecho es que los individuos tienen como limitante al ejercicio de sus derechos, la afectación de los derechos de tercero. Mientras no se afecten los derechos de tercero, la libertad puede ampliarse, pero en la medida que se acerca al límite, la libertad en el ejercicio del derecho se restringe.

Aplicando el mismo razonamiento, los derechos laborales de los trabajadores previstos en la Constitución podrán ampliarse, desde mi punto de vista, sólo en la medida en que no se afecten los derechos de tercero.

El contexto de un concurso o de una quiebra es quizá la situación en la que los derechos de las partes involucradas se encuentran en una situación más vulnerable. En mi opinión, es la situación más dramática, como se verá a continuación.

El objeto de una garantía real es precisamente “protección” en caso de la insolvencia del deudor. Mientras el deudor sea solvente, el deudor tendrá bienes suficientes para que todos sus acreedores se cobren, en cuyo caso, la garantía habrá sido sólo una precaución conveniente. En un momento dado, a un acreedor garantizado con un derecho real de garantía quizá sus asesores legales le aconsejen tomar otras medidas o acciones legales en lugar de ejecutar su garantía real, acciones legales que puedan ser de más fácil ejecución o realización. Podemos pensar en un acreedor hipotecario o un acreedor prendario que tiene una garantía sobre inventario, si el acreedor tiene también un pagaré y sabe que el deudor tiene efectivo, cuentas bancarias, cuentas por cobrar, quizá sea más rápido procurar embargar las cuentas que embargar el inventario o rematar los bienes. Mientras el deudor tenga bienes, el acreedor tiene opciones para buscar el cobro de su crédito, cuando el deudor no tiene bienes, y por lo tanto, tiene la imposibilidad de pagar sus créditos a sus acreedores, la garantía bien constituida se vuelve “el privilegio” que le permitirá cobrar un crédito que muy posiblemente los acreedores comunes, que no tienen garantías, no podrán cobrar. De tal manera que el acreedor garantizado pide una garantía para protegerse en la situación en la que el cobro de su crédito puede ser más vulnerable, en un concurso mercantil.

Un acreedor común, que no tiene una garantía real, es muy vulnerable en un concurso mercantil. Tiene un crédito en contra del deudor, pero éste no tiene bienes suficientes para pagar a todos sus acreedores. El tamaño del pastel es limitado y en una situación de insolvencia, se tiene conocimiento que no alcanzará para todos. Normalmente habrán acreedores privilegiados, como los trabajadores o acreedores con privilegios especiales, o los acreedores garantizados que podrán retirar sus garantías de la masa para pagarse sus créditos. El acreedor común sabe que si alguien saldrá perjudicado de la situación será el. Hará lo posible por negociar el pago de su crédito, pero si el monto no es lo suficientemente grande para ser tomado en cuenta o de interés para el deudor o los otros acreedores que tienen un mayor poder de negociación, es posible que su recuperación sea nula.

El acreedor común, por regla general, no tiene una herramienta de negociación. El acreedor real puede usar su garantía como herramienta para negociar si el bien objeto de su garantía es valioso para el deudor, quizá porque sea una maquinaria que necesita para su negocio, quizá porque sea un bien inmueble que utiliza como instalaciones. Si el deudor no desea perder dichos bienes y tiene la posibilidad y el deseo de sacar adelante su negocio, llegará a un arreglo con el acreedor real para reestructurar su crédito en condiciones aceptables para el acreedor garantizado. ¿Pero y qué puede hacer un acreedor común? Un acreedor común sabe que si su deudor está insolvente, sus posibilidades de recuperar su crédito son muy pocas; existen muchos factores en su contra: los acreedores con privilegios, los gastos adicionales en que incurrirá el deudor en el procedimiento, la posibilidad de que el negocio de su deudor no sea viable, la apatía del deudor o de los acreedores con más herramientas de negociación para sacar adelante el negocio, la falta de financiamiento, y podríamos seguir enumerando una lista interminable.

Desafortunadamente, en su gran mayoría, los acreedores comunes son comunes no por elección propia. Los proveedores, los clientes, los prestadores de servicios no pueden pedir una garantía real. ¿Cuándo se ha visto que un abogado condicione la prestación de sus servicios a la constitución de una hipoteca en su favor para garantizar el pago de sus honorarios? Seguramente ese abogado no podría conseguir un solo cliente. El mercado de las garantías reales es únicamente de los bancos, entidades financieras y prestamistas que pueden condicionar sus préstamos de dinero a la constitución de garantías reales. Las garantías reales, vistas desde el punto de vista de los acreedores comunes, son un privilegio al que la mayor parte de los acreedores no tiene acceso y que diluye substancialmente el tamaño de la masa repartible.

El deudor que tiene el deseo de sacar adelante su negocio y que no ha usado la responsabilidad limitada que conceden algunas figuras societarias que se utilizan en México para el mero cumplimiento de sus fines personales, también se encuentra en

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