FALSA MOTIVACION Y DESVIACION DE PODER DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

FALSA MOTIVACION Y DESVIACION DE PODER DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

1- FALTA DE MOTIVACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Sentencia T-204/12

Referencia: expediente T-3275969

Acción de tutela interpuesta por el señor Arturo Rodríguez Pedraza contra el Tribunal Administrativo de Bolívar.

Magistrado Ponente:

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil doce (2012)

La motivación de los actos administrativos proviene del cumplimiento de preceptos constitucionales que garantizan que los particulares tengan la posibilidad de contradecir las decisiones de los entes públicos ante las vías gubernativa y judicial, evitando de esta forma la configuración de actos de abuso de poder. De esta forma, le corresponde a la administración motivar sus actos y a los entes judiciales decidir si tal argumentación se ajusta o no al ordenamiento jurídico. La necesidad de motivación del acto administrativo no se reduce a un simple requisito formal de introducir cualquier argumentación en el texto de la providencia. Por el contrario, esta Corporación ha acudido al concepto de “razón suficiente” para señalar que la motivación del acto deberá exponer los argumentos puntuales que describan de manera clara, detallada y precisa las razones a las que acude el ente público para retirar del servicio al funcionario. Un proceder distinto violaría el sustento constitucional que da origen a la necesidad de motivar las actuaciones de la administración y convertiría este requerimiento en un simple requisito inane y formal.

Problema jurídico:

1) ¿Los actos administrativos que declaran la insubsistencia de funcionarios públicos que ocupan cargos de carrera en provisionalidad deben estar motivados según el ordenamiento jurídico colombiano?

2) ¿Existe violación de derechos fundamentales cuando las autoridades judiciales deciden no declarar la nulidad de actos administrativos que declaran la insubsistencia de funcionarios en provisionalidad en cargos de carrera sin que éstos tengan motivación alguna?

Consideraciones de la corte constitucional:

Así como se ha hecho énfasis en el deber inexcusable de motivación de los actos administrativos de insubsistencia, la jurisprudencia de esta Corte también le ha dado alcance al contenido que deben tener estas actuaciones. Al respecto se dijo:

“Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”. En otras palabras, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”.

En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”

Por lo anterior, la necesidad de motivación del acto administrativo no se reduce a un simple requisito formal de introducir cualquier argumentación en el texto de la providencia. Por el contrario, esta Corporación ha acudido al concepto de “razón suficiente” para señalar que la motivación del acto deberá exponer los argumentos puntuales que describan de manera clara, detallada y precisa las razones a las que acude el ente público para retirar del servicio al funcionario. Un proceder distinto violaría el sustento constitucional que da origen a la necesidad de motivar las actuaciones de la administración y convertiría este requerimiento en un simple requisito inane y formal.

Decisión:

PRIMERO.- REVOCAR la Sentencia de tutela del 13 de octubre de 2011 dictada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en la cual se decidió rechazar por improcedente la acción de tutela interpuesta contra la sentencia de segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento de derecho proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 8 de julio de 2011.

SEGUNDO.- En su lugar CONCEDER la protección invocada por el accionante y por lo tanto CONFIRMAR la sentencia del 3 de diciembre de 2007 emitida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena que declaró la nulidad de la resolución 0-1573 del 24 de octubre de 2001 emitida por el Fiscal General de la Nación mediante la cual fue declarado insubsistente el funcionario Arturo Rodríguez Pedraza.

TERCERO.- En consecuencia, ORDENAR el reintegro del ciudadano Arturo Rodríguez Pedraza al cargo de Citador Grado 4 (auxiliar judicial) o a uno de igual o superior categoría sin solución de continuidad.

CUARTO.- CONDENAR a la Fiscalía General de la Nación al pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrado, lo que deberá hacerse con las actualizaciones pertinentes y en atención a lo previsto en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

2- DESVIACION DE PODER DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

CONSEJO DE ESTADO

CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN PUEDEN SER DECLARADOS INSUBSISTENTE EN VIRTUD DE LA FACULTAD DISCRECIONAL. El cargo que el demandante desempeñaba era de libre nombramiento y remoción y por consiguiente podía ser retirado del servicio mediante el acto de declaratoria de insubsistencia, el cual obedece a la facultad discrecional del nominador; que no basta alegar la desviación de poder, sino que es necesario probarla, demostrando concretamente que esa fue la intención del quien produjo el acto. Confirmase. M.P. Ana Margarita Olaya Forero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "A"

CONSEJERA PONENTE: Ana Margarita Olaya Forero

Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil cinco (2005)

REF. Radicación No. 08001 23 31 000 1999 02598 01 (3133-04)

Autoridades Nacionales

Apelación Sentencia

ACTOR: HUGO PADILLA REYES

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 21 de abril de 2004 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en el proceso promovido por el señor HUGO PADILLA REYES contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC-, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el Articulo 85 del C.C.A., el actor solicitó al Tribunal declarar la nulidad de la Resolución No 1886 del 4 de junio de 1999, por medio de la cual el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- declaró insubsistente su nombramiento como Subdirector de Establecimiento Carcelario, código 2225, grado 06, de la Cárcel del Distrito Judicial de Barranquilla.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene su reintegro a ese empleo; el pago de todos los sueldos, primas, bonificaciones y demás derechos dejados de percibir, desde su retiro hasta cuando se haga efectivo su reintegro, debidamente indexados en su valor y que se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación de sus servicios.

Aduce que ingresó a la entidad demandada el 22 de noviembre de 1993; que mediante el acto acusado se declaró insubsistente su nombramiento; que si bien no pertenecía al escalafón de empleados de carrera administrativa, su desvinculación no persiguió fines relacionados con el mejoramiento del servicio, sino que se debió a propósitos distintos con clara desviación de poder por parte del entonces Director de la Cárcel del Distrito Judicial de Barranquilla, Dr. Carmelo de la Ossa Contreras, con quien había tenido discrepancias personales y laborales en cumplimiento de su labor como Subdirector del penal.

Sostiene que el nombramiento de quien lo reemplazó no estuvo inspirado en los fines del buen servicio; que se le lesionaron sus derechos subjetivos, ya que esta persona fue incluso posesionada sin tener la experiencia y bagaje suficientes para cumplir a cabalidad el cargo de Subdirector, pues desconocía totalmente las actividades carcelarias.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO SOBRE SU VIOLACIÓN

Como disposiciones transgredidas cita los artículos 2°, 6°, 25 y 125 de la Carta Política.

Indica que la facultad discrecional aplicada no recoge el pensamiento que inspira el derecho social al trabajo y la protección necesaria que el Estado le debe brindar a los administrados; que la autoridad nominadora le coartó el derecho a permanecer en el servicio oficial y que la facultad discrecional no se debe entender como una facultad ilimitada.

LA SENTENCIA

El Tribunal Administrativo del Atlántico declaró no probada la excepción de legalidad del acto acusado propuesta por la entidad demandada y negó las súplicas de la demanda.

Manifiesta que el cargo que el demandante desempeñaba era de libre nombramiento y remoción y por consiguiente podía ser retirado del servicio mediante el acto de declaratoria de insubsistencia, el cual obedece a la facultad discrecional del nominador; que no basta alegar la desviación de poder, sino que es necesario probarla, demostrando concretamente que esa fue la intención del quien produjo el acto.

Sostiene que si bien es cierto que los conflictos surgidos entre el señor PADILLA REYES como Subdirector y su superior tenían como fundamento los permisos concedidos a los reclusos por 72 horas, no lo es menos que en el expediente no obra prueba de ello, pues no existen indicadores suficientes que lleven al convencimiento de que efectivamente hubo desviación de poder, ya que el hecho indicador por excelencia lo constituía la prueba de que en principio los permisos de los reclusos eran suscritos por el Director y por el demandante como Subdirector, y que a raíz de los problemas surgidos entre ambos, éste dejó de firmarlos, pero a falta de esta prueba y ante la sola existencia de declaraciones, a Juicio del Tribunal no hay elementos de juicio que permitan concluir la existencia de este vicio de nulidad.

LA APELACIÓN

La parte actora pide que se revoque la sentencia apelada y se acceda a la totalidad de las súplicas de la demanda.

Afirma que para demostrar la desviación de poder existe libertad probatoria y es obligación del fallador valorar cada uno de los elementos de convicción allegados en legal forma al expediente; que el Tribunal no consideró, bajo la crítica racional, el caudal probatorio conformado por los testimonios de sus compañeros de labores, así como su hoja de vida, elementos que demuestran que su insubsistencia tuvo un fin distinto al mejoramiento del servicio.

ALEGATOS DE LA ENTIDAD DEMANDADA

Manifiesta que el acto demandado está amparado por la presunción de legalidad que cobija los actos expedidos por la administración, la cual surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la ley y los reglamentos; que el demandante tiene la carga probatoria de demostrar los hechos en los que apoya el cargo aducido como causal de anulación, y no obra dentro del proceso prueba que apoye el petitum de la demanda.

Insiste en que el acervo probatorio recaudado es insuficiente, por cuanto si el fundamento del cargo endilgado por el actor a la entidad demandada es el que la declaratoria de insubsistencia fue el resultado de las discrepancias existentes entre él y el Director de la Cárcel del Distrito de Barranquilla causadas por los permisos de 72 horas concedidos a los reclusos, no obra prueba que lo demuestre.

CONSIDERACIONES

Se demanda en el presente asunto la nulidad de la Resolución 1886 de 4 de junio de 1999, por la cual el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC – declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Subdirector de Establecimiento Carcelario - código 2225 - Grado 06 de la Cárcel del Distrito Judicial de Barranquilla.

Partirá la Sala del carácter de empleado público de libre nombramiento y remoción aceptado por el mismo actor, circunstancia que lo hacía pasible de ser declarado insubsistente en virtud de la facultad discrecional.

Alega como motivo de su censura que el acto no obedeció a fines de servicio, sino a discrepancias con el Director de [a Cárcel del Distrito Judicial de Barranquilla y al hecho de que el nombramiento de su reemplazo no estuvo inspirado en fines de servicio, por estimar que carecía de experiencia y "bagaje" para desempeñar el cargo, lo que en su sentir llevó a la desmejora del servicio.

Obran en el expediente los testimonios de compañeros del actor que afirman que la causa del retiro de éste tuvo origen en la forma como se otorgaron permisos de salida a los reclusos; así mismo, expresan sus opiniones acerca del desarrollo de las actividades laborales con posterioridad al retiro y nombramiento de quien habría de reemplazar al actor.

No obstante lo anterior, tales afirmaciones no llevan a la Sala a concluir la existencia de desvío de poder en el acto, pues se trata de conjeturas y apreciaciones personales sin vocación alguna de probar de manera seria y fehaciente los cargos endilgados.

Ha de señalarse, así mismo, que la presunción de legalidad de que gozan los actos de insubsistencia se desvirtúa cuando se demuestra que la persona nombrada para ocupar el cargo en reemplazo del empleado retirado de la entidad, por razones discrecionales, no reúne los requisitos exigidos para desempeñarlo, pues ello sin lugar a dudas lesiona el buen funcionamiento de la administración pública. Cuando tal circunstancia ocurre, se puede afirmar que la decisión de la administración no se expidió por razones del buen servicio. De otra manera no tendría sentido que el ejecutivo exigiera una serie de requisitos y calidades para el correcto desempeño de un empleo, si tal exigencia no tuviera incidencia alguna en la buena prestación del servicio.

Los requisitos para el desempeño de un empleo no son previstos en forma caprichosa, sino que son fijados con base en la naturaleza y en la complejidad de las labores a desarrollar en el empleo. De ahí, que se exija acreditar un determinado nivel académico, una mayor preparación profesional y, en casos especiales, una formación profesional en un campo determinado del conocimiento. En esa medida, si el funcionario reemplazante no acredita los requisitos para el desempeño del cargo y sí los demuestra el empleado declarado insubsistente, es forzoso concluir que dentro de esa circunstancia no se podía mejorar el servicio.

Pero una cosa es la verificación de las condiciones objetivas que han de acompañar al servidor público en el ejercicio de su cargo y otra las opiniones personales que cada empleado esgrime para juzgar la labor desplegada por quien, en este caso pasaba a suceder en su desempeño al funcionario retirado, pues aquí deben ser expuestas razones fundadas que permitan concluir que el juicio está desprovisto de toda consideración personal, incluido el aprecio que pudiera tenerse por el servidor removido.

En este orden, concluye la Sala que no fue desvirtuada la presunción de legalidad del acto acusado, razón por la cual se impone la confirmación de la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección "A", administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLO

CONFÍRMASE la sentencia de veintiuno (21) de abril de dos mil cuatro (2004), proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del proceso promovido por HUGO PADILLA REYES contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC –

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen

COPÍESE, NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

ALBERTO ARANGO MANTILLA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad- Hoc

REF. Radicación No. 08001 23 31 000 1999 02598 01 (3133-04)

ACTOR: HUGO PADILLA REYES

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