Familia

Desarrollo

Adopción

Adoptar viene del latín adoptare (ad: a y optare: desear). Significa elegir, desear.

La adopción permite la posibilidad de formar una familia que no está sostenida en vínculos biológicos.

La adopción es un modo diferente de acceder a la maternidad y paternidad.

Se construye simbólicamente el lazo de filiación que tiene la misma trascendencia que en la reproducción natural.

La adopción debe orientarse al bienestar y seguridad del niño.

A modo de introducción señalaremos que en la adopción intervienen:

- Progenitores: generalmente se habla de la mujer que entrega a su hijo. Casi siempre presentan dificultades sociales, económicas, psicológicas para hacerse cargo del niño.

- Padres adoptantes: incluye parejas o personas solas que no pueden concebir, con dificultades para llegar a la paternidad biológica, y/o parejas que ya han tenido un hijo biológico y que luego no han podido concebir. En ambos casos se decide por el camino de la adopción. Habrá en cada uno de ellos un reconocimiento hacia una mujer y un hombre que han tenido la posibilidad de engendrar, de procrear.

- Niño adoptivo: niño abandonado o con progenitores que no pueden satisfacer sus necesidades para su desarrollo bio-psicosocial y con padres adoptantes que no lo gestaron.

- Instituciones: legalizan la entrega del niño, incluyendo los profesionales involucrados en el proceso de adopción: jueces, abogados, médicos pediatras, neonatólogos, obstetras, psicólogos, asistentes sociales, psicopedagogos.

Antecedentes históricos

Derecho antiguo

4000 A. C., surgen las civilizaciones en Egipto y Sumeria, en ellas ya existían acciones de represión contra menores y protección a favor de ellos. En cuanto a las primeras, recordemos que en la Biblia, el Éxodo nos da a conocer cómo los Egipcios esclavizaron cruelmente a los Israelitas, y dispusieron que cuando los que atendían los partos sirvieran a los hebreos se fijasen en el sexo del recién nacido estipulando que, "Si era niña dejarle vivir pero si es niño matadlo". Sin embargo, las parteras tuvieron temor de Dios y no hicieron lo que el Rey de Egipto les había ordenado, sino que dejaron vivir a los niños. Fue en esta época cuando un hombre de la tribu de Levi, se casó con una mujer de la misma tribu, la cual quedó embarazada y tuvo un hijo. Al ver que era el niño hermoso, lo escondió durante tres meses, pero al ver que no lo podía tener escondido por más tiempo, lo tomo, lo puso en un canastillo de Junco, seguidamente le tapó todas las rendijas con asfalto natural y brea, para que no le entrara agua y luego puso al niño dentro del canastillo para posteriormente dejarlo entre juncos a orillas del río Abilo, además dejo a una hermana del niño para que se quedara a una distancia prudencial y estuviera al tanto de lo que pasara con él. Luego de pasado un tiempo y de haberse deslizado el canastillo por el río la hija del Faraón al momento de bañarse en el río y mientras su sirvienta se paseaba a la orilla esta vio el canastillo. La hija del Faraón llamada Termala al abrir el canastillo y ver que ahí dentro había un niño llorando, sintió compasión por él y dijo "este es un niño llorando". Más adelante aquel niño adoptado se convertiría en Moisés, cuyo nombre traducido significa para algunos el salvado de las aguas o el marido.

Recordemos que los Egipcios condenaban al padre cuyos maltratos ocasionaban la muerte del hijo, a permanecer abrazando al cadáver durante tres días. Frente a ellos, vemos que los árabes enterraban vivas a las primogénitas (mujeres) que nacían, porque consideraban un signo fatal para la estabilidad de la familia. Entre los griegos la Patria potestad estaba subordinada a la ciudad. El menor pertenecía a la ciudad, la cual exigía una educación adecuada para que sirviese con eficacia a la comunidad.

Los niños abandonados fueron ayudados por primera vez en Roma mediante hojas de asistencia instituidas desde los años 100 D.C. por Trajano y Adriano, para solventarles sus más vitales necesidades.

"En el Derecho Romano en el período de Justiniano, se distinguía 3 períodos en la edad: uno de irresponsabilidad absoluta hasta los 7 años, llamado de la infancia y el próximo a la infancia (infantil) hasta 10 años y medio en el varón y 9 años y medio en la mujer, el infante no podía hablar, aún no era capaz de pensamiento criminal. El segundo correspondiente a la proximidad de la pubertad, hasta los doce años en la mujer y en el varón hasta los 14 años, en que el menor no podía aún engendrar, pero en el cual la incapacidad de pensamiento podía ser avivada por la malicia, el impúber podía ser castigado. El tercero de la Pubertad hasta los 18 años extendido después hasta los 25 años, denominado de minoridad, en que eran castigados los actos delictuosos cometidos por los menores, estableciendo sólo diferencias en la naturaleza y en la calidad de la pena"

Durante la época de Constantino (año 315 D.C.) se protegió a los niños desamparados y bajo la influencia del Cristianismo se crearon los primeros establecimientos para niños en situación difícil.

En Roma surge la Patria potestad como un derecho de los padres; sobre todo del padre, en relación con los hijos en derechos sobre la vida y la propiedad del mismo.

En Roma surge la adopción de caracteres definidos. Los romanos la sistematizaron y le dieron gran importancia, considerándose por tanto la adopción como de origen romano: "La adopción surge de una necesidad religiosa: Continuar el culto doméstico a los antepasados, el mismo que debió ser realizado por un varón".

Conjuntamente con el motivo religioso coexistía el interés político, ya que sólo el varón podía ejercerlo, tal es el caso de la adopción de Octavio por Cesar y la de Nerón por Claudio en Roma. Otros motivos como el de pasar de la calidad de Plebeyo a Patricio o viceversa, el interés económico, etc., dieron vigencia a esa adopción la misma que era establecida en beneficio del adoptante y del grupo social al cual este pertenecía resultando el adoptando un medio del cual se servía un individuo o familia para darse un sucesor de los bienes, del nombre, de las tradiciones aristocráticas y del culto de los antepasados familiares. La palabra adopción en Roma se convirtió en una voz genérica, y se distinguieron 2 especies: adrogación, que se aplica a los jefes de familia a sui iuris, y la adopción propiamente dicha, aplicable a los alieni iuris o hijos de familia. Por la primera el adoptado pasaba con todos sus bienes y con las personas que de él dependían, a la familia del adoptante. La segunda en cambio, se hizo a través de una forma ficticia; la mancipalia alienato, per a est et libran, que destruía la patria potestad y la In Jure Cesto, por la que el magistrado declaraba que el hijo pertenecía, como tal al adoptante. En los últimos tiempos de la República se introdujo la costumbre de declararla testamentariamente, en la misma que se consideraba como hijo de un ciudadano determinado, como hizo por ejemplo Julio César respecto a Octavio, pero entonces era precisa la ratificación por un plebiscito ni aun así, tal forma de adopción sólo otorgaba derechos hereditarios.

"El Derecho Germánico, conoció un tipo especial de adopción, realizada solemnemente ante la asamblea a través de varios ritos simbólicos y con efectos más bien de orden moral que jurídico.

Al ponerse en contacto con el derecho romano, los germanos encontraron en la adopción de este un modo adecuado de suplir la sucesión testamentaria, que desconocía"

Derecho medieval

Durante la Edad Media sostuvieron diferentes métodos de protección a favor de los menores de edad. Los glosadores indicaban que los delitos cometidos por los menores no debían sancionarse sino cuando éstos cumplieran la mayoría de edad. Los germanos indicaron que no podía imponerse al delincuente ciertas penas, como la de muerte y otras graves, y así lo dispuso el viejo Código Sajón. La Ley Carolina, que ordenaba remitir el caso del que a causa de su juventud o de otro defecto no se daba cuenta de lo que hacía, sometiéndolo al arbitrio de los peritos en derecho.

Los pueblos del medioevo, consideraron la inimputabilidad en los primeros años, aun cuando las leyes no la establecieran. En esa época no podía el niño cometer ciertos hechos, como la falsedad, la violación, el rapto y el adulterio.

El Derecho canónico reconoció la irresponsabilidad de los menores hasta los 7 años cumplidos, y de esta edad hasta los 14 años, se aplicaba una pena disminuida, atendiéndose su responsabilidad, sin embargo dividió a los canonistas en 2 tendencias: unos sustentaron la tesis de que lo era si es que obraba con discernimiento, y otros defendieron la imputabilidad siempre, aunque castigándole en forma atenuada.

"El Parlamento de París en 1452, estableció el principio de que los señores debían de participar en el mantenimiento de los niños pobres. Dos figuras resplandecen en el siglo de las Luces en Francia; Vicente de Paul y Juan Budos, quienes fundaron establecimientos para niños abandonados.

En el siglo XIV se fundó "El padre de los huérfanos" una institución destinada a la educación correctiva y la capacitación profesional de los menores delincuentes y desamparados en 1793. En 1407 se creó un juzgado de huérfanos y en 1410 San Vicente Ferrer constituyo una cofradía que atendía en un asilo a niños abandonados por sus padres. Un siglo más tarde igual iniciativa ampliada a los delincuentes tuvo en Francia San Vicente de Paúl.

En Inglaterra, la situación en el Medioevo y el Renacimiento era semejante al resto de Europa. En el siglo X, ante el primer robo, los padres debían de garantizar la futura honestidad del autor del delito y si era menor de 15 años, jurar que no reincidiría. Si los parientes no lo tutelaban, el adolescente era aprisionado para pagar su culpa.

Cuando se producía un nuevo delito era conducido a la horca como los mayores.

Derecho moderno

En 1703 el Papa Clemente XI con fines de corrección, enmienda, formación profesional y moral, crea el hospicio de San Mechelle en Roma.

En el viejo Derecho Español, las partidas hicieron una distinción entre los delitos de lujuria y los demás acerca de la edad, hacen muy curiosos comentarios los Glosadores de esta ley de Partidas del siglo XIII, porque si cesase la presunción de que antes de los 14 años fuere el niño púber, debería ser castigado. El autor menciona la cita de San Gregorio en sus diálogos, quien cuenta que un niño de 9 años dejó embarazada a su nodriza, Juan de Anam, recuerda que San Jerónimo en su carta a Viltalpbro, dice que Salomón y Achaz procrearon hijos a los 11 años, y añade luego que una mujerzuela crio a un niño abandonado sirviéndole de nodriza, y como el niño durmiese con ella hasta la edad de 10 años sucedió que habiendo la mujer bebido más de lo que permite la templanza, impulsado después por su liviandad, con torpes movimientos excitó al niño para el coito. Por todo esto unos opinaban que el menor de 14 años debía ser penado por estupro, y los otros se atenían al texto de las partidas que negaban toda la pena.

Derecho contemporáneo

En Alemania desde 1833, se establecen institutos modelos para la readaptación de menores.

En Inglaterra en 1854 se determinó la rehabilitación en centros separados para los menores delincuentes.

En España los menores fueron recluidos en la cárcel común, lo que se rectificó por su fracaso en nuevas leyes en 1904.

En Rusia, una Ley en 1897 indicaba que el juicio de los menores infractores entre los 10 y 17 años debía hacerse a puertas cerradas y en audiencia especial con participación de los padres, debiendo aplicarse medidas pedagógicas y por opción sanciones penales correctivas. Es un precedente, con equivalencia en otras naciones, de la discreción con que relativas a la minoridad surgen desde fines del siglo pasado y comienzos del presente. Se aspira a reemplazar totalmente la idea de represión, expansión o responsabilidad moral, por la instauración de un sistema psico - pedagógico tutelar y proteccionista, que pueda extenderse no sólo a los hechos ilícitos de menores sino también a situaciones de menores en peligro material y moral.

En la República Argentina la primera ley de adopción, data del año 1948 (ley 13.252), ley que fue modificada por la 19.134 en el año 1971. Y desde 1997 rige la ley 24.779.

En nuestro país, en los últimos años, los tabúes, los prejuicios en relación a la adopción fueron disminuyendo, con una tendencia cada vez mayor hacia la legalidad. Es delito inscribir como propio a un bebé que fue gestado por otros.

Padres Adoptantes. Deseo de Maternidad / Paternidad

Cuando en una pareja está el deseo de un hijo, elegirá cualquier camino posible, ya sea naturalmente, por fecundación asistida o el que brinda la adopción. ¿Qué sucede cuando el embarazo no se produce? La pareja sufre una frustración; es una herida a su propia estima.

Los sentimientos que despierta esta situación son diferentes para cada uno de los miembros de la pareja:

- Si es la mujer la que no puede quedar embarazada, generalmente, siente culpa, rabia, envidia.

- Si es el varón el que no puede embarazar a su mujer, experimenta una vivencia de impotencia.

La repercusión de este conflicto dependerá de la historia y las características de la pareja, de la estructura de personalidad de cada uno, de los valores, de los mitos, de las influencias psico-sociales.

Hay situaciones donde el temor al embarazo o al parto cobran una fuerza negativa tan importante que se hace necesaria la posibilidad de adoptar.

Proyecto de Adopción

La pareja transita por la elaboración de duelos relacionados con lo genético y lo gestante. Implica la renuncia al hijo biológico y la aceptación de recibir un niño gestado por otro. Los abuelos tendrán que elaborar que no tienen un nieto biológico y que este niño no reproduce los rasgos biológicos de la familia.

Los futuros abuelos necesitan crear el espacio del nieto adoptivo apoyando el proyecto de adopción de sus hijos. Todos participan de una experiencia propia, con deseos, sustos, alegrías, expectativas.

Este niño adoptivo será diferente al que hubieran concebido, pero es un universal en todos los padres que el hijo real sea diferente al ideal que ellos fantasearon.

La pareja o persona sola puede optar por adopciones tempranas (de un bebé) o de niños mayores. Los adoptantes pueden expresar acerca de cuáles son las situaciones o características de un niño que no están dispuestos a recibir. La mayoría desea un niño sano, pero algunos están dispuestos a aceptar un niño con discapacidad.

El solo altruismo no basta para adoptar.

Las parejas que logran asumir la esterilidad, vivencian el encuentro con el hijo adoptivo como una situación de felicidad que desean compartir con la familia ampliada y amigos, en cambio las parejas que a causa de sus dificultades internas no han logrado superar la frustración que les produce el no poder concebir, temen comunicar la adopción y se preocupan por la reacción y aprobación de los demás.

El niño adoptivo

El hijo adoptivo como cualquier niño, necesita ser valorado, reconocido por lo que él es. Se desarrollará desde su singularidad como todo hijo.

Particularidades del niño adoptivo:

Tiene doble pérdida:

• no haber sido cuidado por los que los gestaron.

• no haber sido gestado por sus padres adoptantes.

Tiene un doble desprendimiento:

• de lo intrauterino a lo extrauterino,

• desde lo extrauterino al nuevo vínculo de crianza.

Se da una discontinuidad biológica que se integra a una continuidad histórica.

Hay una historia anterior, que es la vivenciada y desarrollada en el útero. Trae un bagaje genético, una serie de comportamientos que tendrán relevancia y se pondrán en marcha en función de la matriz familiar necesaria para el desarrollo de su identidad.

Hay una historia anterior que le pertenece que es con la pareja gestante, que lo concibió, que la integrará a la historia de sus padres adoptantes.

Es importante en el niño adoptivo el lugar y el significado que a ese niño le otorgaron sus padres adoptantes pues lo que constituye al niño es haber sido deseado por ellos, quienes a través de la función materna-paterna le facilitarán el crecimiento, la individualización.

DERECHO A LA IDENTIDAD.

El niño tiene derecho a conocer su origen y a construir su historia. La Declaración de los Derechos del Niño que forma parte de nuestra Constitución Nacional, expresa que el niño tiene derecho a tener una familia, tiene derecho a la vida, a la supervivencia y al desarrollo, a la nacionalidad, al nombre, a conocer a sus padres y a que podamos respetar su identidad planteando el interés superior del niño.

La violación del derecho a la identidad, representa un acto de violencia hacia el ser humano.

Requisitos para la adopción

Con la entrada en vigencia el 9 de abril de 1997 de la nueva Ley de adopción N° 24.779, que fuera aprobada por las Cámaras el 28 de febrero de 1997, derogando la ley N° 19.134 del año 1971, he incorporándose al Código Civil, hoy los requisitos y la forma de adoptar han variado:

1. Se debe tener cumplidos los 30 años de edad siendo el estado civil: soltero, viudo, casado o divorciado. No obstante y a modo de excepción siendo de estado civil casado se puede suplir la falta de edad, 30 cumplidos, acreditando que se tiene más de tres años de casado o (segunda excepción) por debajo de ese término con la acreditación médica de la imposibilidad de tener hijos.

2. Debe haber una diferencia de edad entre adoptado y adoptantes de 18 años, para poder adoptar.

3. Sólo puede adoptar una persona, salvo que los adoptantes sean cónyuges, pudiendo en este caso hacerlo los dos. Si viviera en pareja (concubinato) sólo uno puede adoptar.

4. Se podrá adoptar un menor, no emancipado o más de uno simultánea o sucesivamente de uno u otro sexo.

5. Tener residencia permanente en el país por lo menos por cinco años anteriores a la petición de guarda. En especial si son extranjeros, ya que si no se acreditara tal extremo, se trataría de adopción internacional, lo que no esta admitida.

Respecto a los Registros Únicos Nacional y Provinciales que las autoridades de aplicación debían organizar conforme la ley referida, algunas provincias lo han creado, otras están en vías de efectuarlo y respecto al Registro Nacional, no fue creado.

Por lo cual los futuros padres adoptivos para poder estar, hoy, inscriptos en todo el país - con lo cual aumentan sus posibilidades de ser llamados para hacerse cargo de la guarda con fines de adopción de un menor, acortando el tiempo de espera -, deben:

Inscribirse si viviera en una provincia, en el Tribunal de Menores o Juzgado Civil (según la competencia en el lugar asignado) de su domicilio, quien automáticamente remite en la inscripción al Registro Único Provincial, si estuviere creado, quedando a partir de él inscripto en toda la provincia, así ocurre en Buenos Aires. Si los futuros adoptantes vivieran en Capital Federal, la inscripción deberá hacerse por ante el Consejo Nacional del Menor y la Familia, inscripción que servirá y a partir de la cual podrán ser llamados de cualquier Juzgado Civil de la Capital Federal.

Inscribirse en los Juzgados o Registros Únicos, si los hubiera, en las demás provincias siempre y cuando lo admitan, siendo éstas la mayoría. Debiendo en tal caso llevar o enviar lo que comúnmente se llama "Carpeta o legajo de presentación" en la que se incluirán diversos documentos entre los cuales se deberá acreditar la inscripción efectuada en el lugar del domicilio de los adoptantes.

La documentación requerida es precisa y debe ser expedida por Ente Reconocido que la avale, ya que se convertirá en legajo que el Juzgado tendrá en cuenta para la elección del futuro padre adoptivo previa aceptación e integración de la lista de pre - adoptantes, para luego pasar a formar parte de la prueba en el expediente de guarda.

Documentación necesaria para la adopción

El armado de una carpeta con la documentación que se exige en la mayoría de los Juzgados de Menores y Registros Provinciales donde se aceptan con el objetivo de pasar a formar parte de un listado de aspirantes a adopción, es uno de los pasos que se requieren de esfuerzo y dedicación. Se sugiere el armado de una carpeta tipo con la documentación exigida por la mayoría de los lugares y su posterior envío.

1.- Nota de presentación especificando el deseo de los aspirantes respecto de la edad del menor, sexo, hermanos, mellizos, estado de salud, etc. Motivaciones por las cuales se llego a la decisión de adoptar un niño. En esta nota deben constar los datos de los adoptantes: Nombre y apellido, DNI, fecha y lugar de nacimiento, estado civil, ocupación, domicilio y teléfono.

2.- Fotocopias de las 3 primeras hojas del DNI. Deberá tener el pasaporte Argentino actualizado o vigente en caso de adopciones internacionales. Fotocopie las dos primeras hojas de ambos lados. Todos los matrimonios tienen que presentar el certificado de Matrimonio y/o la libreta de casamiento (debe tener el original). Se tramita en el registro civil donde se casaron. Deberá certificar las copias. Si es divorciado / a, tendrá que presentar la sentencia de divorcio, o en su defecto, un certificado de convivencia.

3.- Fotos actualizadas de los interesados (se sugiere incluir fotos de la pareja, familia, amigos, mascotas. Se puede hacer un álbum para cuando sean las entrevistas con el juez, en las carpetas mandar sólo una o dos fotos.)

4.- Certificado de antecedentes penales. Para personas con domicilio en Capital Federal: POLICÍA FEDERAL ARGENTINA - Azopardo 650, teléfono 011-4381-8045. Para personas de GBA o Provincia: Poder Judicial De La Nación. Departamento De Reincidencia, Tucumán 1353, teléfono 011-4374-5613. También en algunas delegaciones Regionales de la Policía Federal es posible gestionarlo. Solicitar telefónicamente requisitos y valor del trámite. La demora puede llegar a ser de varios días.

5.- Certificado de domicilio que se obtiene en la delegación policial del lugar de residencia.

6.- Certificado de trabajo e ingresos (recibos de sueldo en el caso de relación de dependencia, declaración jurada hecha por contador público si son trabajadores independientes). Pida a su contador que le haga un informe financiero que incluya todo lo que posee. Provea al contador con toda la información necesaria, no se olvide de incluir sus propiedades, ahorros si los tiene etc. Solicite a su empleador que le emita una carta de antecedentes laborales, en una hoja con membrete y que la firme y selle si es posible. Si no trabaja en relación de dependencia, pida a clientes o conocidos comprobables que le ayuden con las cartas. Bastaran un par que demuestre que son solventes, pueden ser proveedores, clientes, amigos de muchos años, etc.

7.- Si son propietarios acreditación de propiedades inmuebles (cédula parcelaria actual) y de muebles (título respectivo). También se puede incluir fotocopia de título de propiedad del auto.

8.- Certificado de Buena Salud de los postulantes. Tiene varias opciones, una es realizarlo por un médico particular y después certificar la firma del médico en sanidad. Otra hacerlo directamente en una entidad Estatal. Solicite a su médico que le realice las pruebas de HIV, Tuberculosis u otras enfermedades infecto-contagiosas. Además tendrá que hacerse un chequeo general completo.

9.- Informe socio ambiental. Debe solicitar a una Asistente social que le realice un estudio socio- ambiental, en la oficina de la Secretaria del Menor y la familia o equivalente de su ciudad y solicite una entrevista con la directora, explíquele que ha decidido hacer una Adopción Nacional o Internacional. Además, va a necesitar que después de la radicación del/ los niño / s se encarguen del seguimiento emitiendo tres informes el primer año, dos al siguiente y uno al tercero. El estudio debe contener el certificado de matriculación de la asistente en el Colegio correspondiente y la firma de la directora de la Secretaria del menor.

10.- Informe psicológico específico para la temática adoptiva. Concurra a un psicólogo para que le realice un informe psicológico, lo mas probable es que le hagan un par de entrevistas preguntándole porque quiere adoptar, las razones , el contexto familiar, como se sienten con respecto a la decisión tomada tanto ustedes como su familia. Pida al profesional que certifique ante el Colegio de Psicólogos el informe.

11.- Certificados de esterilidad si los hubiera.

12.- Fotocopias de título y Currículum.

Es aconsejable enviar fotocopias certificadas por ante escribano público, Juzgado de Paz o Registro Público de Comercio.

Efectuar llamados a los diferentes lugares para constatar que nuestros envíos serán incorporados a las listas de aspirantes.

En algunos lugares aceptan informes de instituciones privadas en otros exigen de organismos públicos.

Si la adopción es internacional tiene que ir al Ministerio de Relaciones Exteriores.

LOS FORMULARIOS.

Una vez que tiene todos los documentos más importantes, se deberá seguir con los formularios adicionales.

Debe completarse cada formulario con sus datos personales, dejar en blanco la información acerca del niño o niña porque todavía no la conoce.

ETAPAS. COMPETENCIA. EFECTOS.

Desde la inscripción de pre - adoptantes hasta la adopción hay dos etapas:

1° Etapa: La guarda judicial que se otorga por el término de seis meses a un año, (por lo general por seis meses). Durante esta etapa se ordenará efectuar visitas a un Asistente Social, asignado judicialmente, para que efectúe informes y los eleve al Juzgado que otorgó la guarda.

También durante esta etapa la madre biológica del menor puede reclamar la devolución del niño ante el Juzgado que otorgó la guarda; pero a no alarmarse por ello, ya que suelen ser escasísimos los porcentajes de reclamos y aún en estos casos el Juez evaluará y contemplará cada situación particular teniendo en miras el interés del niño.

2° Etapa: Cumplido el plazo mínimo legal de guarda (seis meses) desde su otorgamiento, se inicia el juicio de adopción. Estas etapas deben cumplirse siempre, sin excepción, no pudiéndose iniciar la 2° etapa si no se efectuó la primera previamente.

Comentarios:

La ley 24.779 (B.O. 1-4-97) modificó algunas disposiciones de la anterior ley de adopción (ley de facto 19.134 del 21-7-71) e incorporó las referentes a la institución al Código Civil. Entendemos que, no obstante estas reformas, algunas de las normas que regulan la adopción plena continúan siendo contrarias a los principios que derivan de los tratados incorporados a la Constitución y rigen la familia. En especial el Art. 8º de la Convención sobre los Derechos del Niño que establece el derecho de preservar su identidad y las relaciones familiares.

En primer lugar parece cuestionable la extinción de todo vínculo familiar que describe el hoy Art. 323 del Código Civil: "El adoptado deja de pertenecer a su familia biológica y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta así como todos sus efectos jurídicos…"

El hoy art. 321 dispone que "…el expediente será reservado y secreto. Solamente podrá ser examinado por las partes, sus letrados, sus apoderados y los peritos intervinientes". El interrogante que planteara Belluscio, de acuerdo con el texto anterior, acerca de si el menor era parte ha sido despejado por la ley 24.779, dado que el art. 321, inciso b, aclara que sólo son partes "el adoptante y el Ministerio Público de Menores".

De todos modos el Art. 328 señala que "el adoptado tendrá derecho a conocer su realidad biológica y podrá acceder al expediente de adopción a partir de los 18 años de edad". Es conveniente advertir que la Convención tiene un artículo especial (Art. 12) que dispone que los Estados deben garantizar al niño "que esté en condiciones de formarse un juicio propio, del derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño…" En el inciso 2º se dispone que con tal fin se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte. Este principio –que hoy es constitucional- de la audiencia del adoptado se contempla parcialmente en el Art. 321, inciso c, que dispone que "el juez o tribunal, de acuerdo a la edad del menor y a su situación personal, oirá personalmente, si lo juzga conveniente, al adoptado conforme al derecho que lo asiste y a cualquier otra persona que estime conveniente en beneficio del menor".

La opinión de padres biológicos y niños en el proceso de adopción.

La Convención Internacional de los Derechos del Niño incorporada a nuestra Constitución Nacional según dispone el artículo 75 inciso 23, párrafo 2º, constituye un instrumento específico que regula jurídicamente la vida de todos los menores de 18 años y cuya intención ha sido afirmar expresamente que " los niños son titulares de derechos fundamentales".

Así en tal sentido el artículo 12 de la Convención dispone: " I-Los Estados parte garantizan al niño que está en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afecten teniéndose debidamente en cuenta en función de su edad y madurez. II-Con tal fin en particular se dará al niño oportunidad de ser escuchado en todo proceso judicial o administrativo que lo afecte, ya sea directamente o por medio de su representante o de un órgano apropiado, de modo compatible con las normas de procedimiento de la ley nacional. " –

La ley de Adopción 24.779 desde su parte general referida a los requisitos para el otorgamiento de guarda pre - adoptiva establece normas de carácter procesal tendientes a verificar esta red de relaciones complejas progenitor –hijo – familia sustituta – guarda pre - adoptiva: adoptando y adoptante.

Los distintos procesos de los involucrados deben hallar un proceso que garantice el ejercicio de estos derechos.

Así en el artículo 317 inciso a se contempla el derecho de los progenitores de manifestar su voluntad y opinar sobre el proceso adoptivo, en citación a estos en forma obligatoria.

Sin embrago en algunos supuestos tales como la institucionalización de menores, el desentendimiento de los padres por el término de un año y el abandono moral y material manifiesto de estos, o cuando estos hubiesen sido privados de la patria potestad o hubiesen manifestado judicialmente su voluntad de entregar al menor en adopción no serán obligatoria dicha citación.

Es de suponer que la voluntad de los progenitores de abandonar a sus hijos o de entregarlos en guarda de hecho a persona o matrimonio determinado fue manifestada mucho antes de la llegada al Tribunal y el Juez solo verifica que dicha voluntad halla sido manifestada alejada de todo vicio del consentimiento, confirmándose de esta forma el estado de abandono o adoptabilidad del niño.

Sin embargo esta situación debería ser siempre obligatoria en todos los casos en que los padres biológicos se encuentren con vida y siempre agotándose las medidas procesales para su citación, no solo para acreditar la legalidad del estado de abandono y la expresa o tácita voluntad de la entrega en guarda; sino también para que manifiesten en la oportunidad procesal aspectos solo conocidos y accesibles a ellos tales como su estado de salud, motivo de la elección del nombre de pila, si el niño lo tuviese, datos de orígenes de ellos y sus ancestros, situación y motivo del embarazo y todo otro dato de importancia.

Todo ello para que la información suministrada conste en el cuerpo del expediente y esta resulte de apreciación no solo para los peritos intervinientes, el juez y las partes, sino para que la misma sea la principal fuente en la búsqueda de los orígenes filiatorios para el caso de que el niño oportunamente y si lo desea pueda ejercer su derecho a la identidad con un alcance garantizado.

Pensemos solo en la importancia que en materia de salud pueda tener para el niño conocer la historia sanitaria de su familia biológica y la propia para el tratamiento de enfermedades.

El artículo 649 del Proyecto de Código Civil (Decreto 685.95-P.E) lamentablemente reitera el error antes comentado al solo facultar al Juez a "tomar conocimiento de la familia biológica del menor".

Sus autores no han tenido en cuenta que la guarda posee solo un plazo mínimo de un año (para poder iniciar el juicio de adopción), pero como no existe un período máximo o de vigencia de ésta, el niño, si los adoptantes no promovieran el juicio de adopción correspondiente o este se extendiera en el tiempo por años y al solo ser obligatoria la citación de los progenitores en el proceso de adopción (artículo 653 del Proyecto del Código Civil –1998) por reconocerles el carácter de parte, se corre el riesgo de muerte de estos o pérdida de su paradero y con esta circunstancia entre otros aspectos extraviar información que solo estos pueden aportar para el futuro de la vida biográfica del niño.

El inciso b del artículo 317 del Código Civil en concordancia con el artículo 649 inciso a del Proyecto de Código Civil actual establecen que el Juez en proceso de guarda debe " tomar conocimiento personal del adoptando".

Entiendo que esta expresión no es comprensible con el derecho subjetivo del niño de ser oído en un período tan importante para él como es la designación de sus guardadores. Ya que tomar conocimiento del adoptando personalmente no implica que el Juez deba oírlo, pedir su opinión, en caso de que este pueda emitirla por sus condiciones madurativas o de lo contrario a través de auxiliares de justicia eficientes y especializados que decodifiquen el lenguaje o metalenguaje del niño; y hacer así accesible dicha opinión al magistrado interviniente.

Tanto la ley vigente como el proyecto, olvidan el dictado de normas procesales adecuadas para una mejor aplicación y garantía de este derecho del niño a ser oído en sede judicial.

Las normas que regulen este derecho deben colocar al Poder Judicial al mayor y mejor servicio del INTERES del niño.

Sin lugar a dudas un seguimiento interdisciplinario del proceso de guarda será la mejor lectura en la decodificación, interpretación y valoración de los dichos del niño.

Asimismo debe observarse que el derecho de ser oído es gramaticalmente utilizado en el artículo 321 inciso c de ley 24.779 y en concordancia con el artículo 653 del Proyecto de Código Civil /1998 referido al proceso de adopción exclusivamente.

Con esta característica se puede inferir que para la ley este derecho del niño solo es importante en la culminación del proceso adoptivo y no así en el primer momento, tan importante en la consolidación familiar como lo es en la guarda pre - adoptiva.

El interés del niño: adopción y guarda de hecho

Teniendo en cuenta la modificación del régimen de adopción por la ley 24.779 / 97, por la que se lo incorpora al Código Civil, surge la necesidad de analizar la relación entre el instituto de la guarda de hecho, la obligatoriedad de la guarda judicial y el Registro Único de Aspirantes a la Adopción, al que se refiere el artículo 2º de la mencionada ley.

La organización del Registro supone que todo aquél que pretenda adoptar un niño debe figurar en dicho Registro. Por otra parte, el artículo 316 del C. Civil exige que la guarda sea otorgada por el juez o tribunal, salvo cuando se adopte al hijo o hijos del cónyuge. Esto ha sido interpretado en el sentido de que toda guarda con fines de adopción tenga el debido control de legalidad y mérito a fin de asegurar la protección de los derechos del adoptado, de sus padres biológicos y de los futuros adoptantes. Esta solución, largamente esperada y reiteradamente propuesta por la casi totalidad de la doctrina nacional, abre hoy el interrogante respecto del camino a seguir en los casos en los que existe una guarda de hecho, ya sea porque los padres de sangre han hecho entrega de su hijo a los guardadores o en el supuesto de abandono del menor.

La guarda de hecho, en miras a una futura adopción, no está prohibida por la legislación vigente, sin embargo, la ley no resuelve cómo debe armonizarse el supuesto de guarda de hecho con la exigencia legal de guarda judicial. Una interpretación restrictiva de la nueva legislación, ha traído como consecuencia que algunos tribunales hayan decidido que si el menor hubiera sido dado en guarda a quienes no estaban inscriptos en los respectivos registros, no debe atenderse a esta situación fáctica de la guarda existente sino que, correspondería considerar sólo la solicitud de quien o quienes estuvieran en el orden de turno de la lista del Registro de Adoptantes.

El artículo 317 del Código Civil establece las pautas que el juez debe tener en cuenta para otorgar la guarda. Creemos que, la inscripción en el Registro constituye un requisito que debe coadyuvar con otros que el juez evaluará a los fines del otorgamiento de la guarda. La idoneidad de los adoptantes debe ser juzgada en cada caso particular respecto de "quienes adoptan" y a "quien se adopta". Ello significa que en el caso de guarda de hecho, en los supuestos en los que se ha desarrollado una relación paterno-filial entre quienes pretenden adoptar y el adoptando, la evaluación de esta relación debe primar por sobre el cumplimiento del requisito de inscripción en el Registro.

Asimismo, pensamos que merece respeto la manifestación de voluntad del padre de sangre que eligió al guardador de su hijo, lo cual no implica que el juez deba estar obligado a otorgar la adopción, aunque sí, debe considerar esa preferencia de los progenitores, teniendo en cuenta el mejor interés del menor. De ahí que las VI Jornadas de Derecho de Familia, Menores y Sucesiones, celebradas en Morón entre el 21 y 23 de octubre de 1999, hayan recomendado que: "La guarda de hecho debe ser respetada en circunstancias excepcionales tales como la relación afectiva o familiar, ponderándose siempre el interés superior del niño".

Debemos tener en cuenta que el artículo 3º de la ley 24779 como disposición transitoria establece: "En los casos en que hubiese guarda extrajudicial anterior a la entrada en vigencia de la presente ley, el juez podrá computar el tiempo transcurrido en guarda conforme al artículo 316 del Código Civil incorporado por la presente". Luego, de acuerdo a la ley, las guardas de hecho posteriores a su entrada en vigencia deberían resultar ineficaces a los fines de iniciar el juicio de adopción. No obstante, y por todo lo expuesto, creemos que esta solución es incorrecta y que dicha guarda podría ser convalidada judicialmente en aras del mantenimiento de la relación establecida entre los sujetos involucrados. Debe ser así, aún cuando quienes pretendan adoptar no se hayan inscripto en el Registro o, estando inscriptos no les correspondiera el lugar preferente.

Similar criterio al expuesto ha sido recogido en el Proyecto de Reforma del Código Civil de 1999, cuyo artículo 648, 2º párrafo, dispone que la guarda judicial no es necesaria si se acredita sumariamente una guarda de hecho por el plazo de un año, con audiencia del Ministerio Público y de los equipos técnicos que corresponden.

Adopción internacional de niños

Corresponde comenzar determinando cuándo se considera que una adopción es una "adopción internacional", para lo cual utilizaremos las definiciones extraídas de las Convenciones Internacionales existentes sobre la materia, sin perjuicio que la República Argentina no forme parte de las mismas. Esta convenciones son: el Convenio de La Haya sobre Protección del Niño y Cooperación en materia de Adopción Internacional de 1993 y la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Adopción de Menores de 1984.

Ambas Convenciones han adoptado definiciones de adopción afines. Si bien a primera se refiere principalmente a cuestiones de naturaleza procesal (La Haya), y la segunda trata principalmente aspectos de derecho material (OEA.), de ambas se desprende que la adopción internacional es una institución que se utiliza subsidiariamente cuando la adopción interna no puede cumplir con su objeto. La internacionalidad de la adopción se basa en dos conexiones: domicilio o residencia habitual de los adoptantes y residencia habitual del adoptado. Conforme a esto, la adopción internacional se configura cuando el adoptante o adoptantes tienen su domicilio o residencia habitual en un Estado Parte y el adoptado su residencia habitual en otro Estado Parte.

I- Adopción de niños con domicilio o residencia habitual en la República Argentina por ciudadanos con domicilio o residencia habitual en el extranjero:

En virtud de la actual Ley Nacional de Adopción Nº 24.779, donde se requiere para ser adoptante 5 años de residencia permanente en el país previos al pedido de guarda, se excluye toda posibilidad de adopción internacional de menores domiciliados en la República Argentina, atento que en esos casos se aplicará la ley Argentina y por ende los adoptantes deberán acreditar la residencia permanente en el país.

II- Adopción de niños con domicilio o residencia habitual en el extranjero por ciudadanos con domicilio o residencia habitual en la República Argentina:

Corresponde señalar que nuestra ley de adopción no se pronuncia en contra de las adopciones internacionales conferidas de acuerdo a una ley extranjera.

En su capítulo V la Ley 24.779 trata los efectos de las adopciones conferidas en el extranjero, disponiendo que serán regidas por la ley del domicilio del adoptado.

De lo expuesto se desprende que adoptantes con residencia habitual o domicilio en la República Argentina, pueden adoptar niños de acuerdo a la ley del país de residencia de los mismos, siendo las mismas reconocidas como válidas en nuestro país.

Adopción en argentina. Antecedentes legislativos

LEY NACIONAL Nº 13.252/48

Sancionada en setiembre de 1948.

- incorpora la adopción simple (donde no se rompen los vínculos de sangre con la familia de origen).

- terminó con las inscripciones fraudulentas y el prohijamiento o las familias de crianza.

DECRETO / LEY NACIONAL Nº 19.134/71

Sancionada en julio de 1971. Deja sin efecto la ley anterior.

- acelera los procesos de adopción,

- elimina impedimentos y restricciones hacia el adoptante y el adoptado,

- consagra la adopción plena (ruptura de los vínculos familiares de origen. Irrevocable)

- Disminuye el número de años de matrimonio,

- Modifica la edad mínima del adoptante,

- admite la adopción de más de un niño,

- otorga la adopción aun habiendo descendencia,

- reduce el plazo de guarda,

- acepta adopciones múltiples

DECRETO/LEY NACIONAL Nº 19.216/71

Objetivo de la ley:

- amnistiaba los trámites de adopción de inscriptos fraudulentamente. Establece la amnistía general por adopciones efectuadas mediante inscripción falsa de niños como hijos propios, siempre que en la ejecución de los hechos no se hubiere obrado con fin de lucro o con propósito de causar perjuicio.

LEY NACIONAL Nº 24.779/97

Sancionada en febrero de 1997.

- suprime el carácter extrajudicial de la guarda, dando carácter estrictamente judicial.

- Se suprime expresamente la guarda otorgada por escritura pública u órgano administrativo

- Desdoblamiento del proceso judicial:

- a) procedimiento judicial para la guarda pre-adoptiva

- b) procedimiento juicio de adopción.

- brinda mayor seguridad de procedimiento

- intervención obligatoria del Defensor Público de Menores,

- se establece el Registro de Aspirantes a guarda con fines de Adopción,

- propone la creación de un Registro único de adoptantes.

- Exigencia de un tiempo mínimo de residencia en el país (5 años),

- A partir de los 18 años el adoptado tiene acceso a su expediente judicial.

LEY NACIONAL Nº 25.854/03

Sancionada en diciembre de 2003.

- Crea el registro Único de Aspirantes a guarda con fines de adopción.

- Autoridad de Aplicación: Ministerio de Justicia de la Nación

- Las provincias, previa firma y convenios dispondrán de una terminal de enlace informático con el Registro.

DECRETO REGLAMENTARIO Nº 383/05.

DECRETO REGLAMENTARIO Nº 1022/05

DECRETO REGLAMENTARIO Nº 995/06

DECRETO REGLAMENTARIO Nº 1328/09

Reglamentario de la Ley 25.854

- Es el decreto el cual aprueba la ley 25.854.

- Sustituye los arts. 1, 2 y 21 del anexo I del Decreto 383/05. Deroga el art. 9 del Cap. V y arts. 26, 39 y 40 del mencionado decreto.

- Deroga el art. 7 del Decreto 383/05.

- Deroga el Decreto 383/05 y sus modificatorias.

- Pese a las modificaciones anteriores, se advierten dificultades de funcionamiento en el Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos en particular la escasa articulación con los Registros Provinciales de naturaleza judicial, dado que no se ha logrado, pese al tiempo transcurrido, la adhesión del grueso de las Provincias Argentinas al régimen instaurado por el Decreto Nº 383/05

- Este Decreto establece el modo en el que se confeccionarán las nóminas de aspirantes y simplifica los requisitos reglamentarios, teniendo en cuenta el carácter excepcional de la mención a datos personales sensibles o que afecten la intimidad de las personas.

LEY NACIONAL Nº 26.061/05

Sancionada en el año 2005.

- El Congreso sanciona la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de los niños, niñas y adolescentes.

- La ley establece que cuando las estrategias de revinculación familiar, ya sea con la familia de origen o de la familia ampliada, resultan poco satisfactorias o inexistentes, la autoridad local de aplicación debe solicitar a la instancia judicial competente en materia de familia otorgue la guarda con fines adoptivos de los niños en el marco de la normativa vigente en materia de adopción.

PROVINCIA DE BUENOS AIRES

LEY PROVINCIAL Nº 7078/65

Sancionada en setiembre de 1965.

- Crea la Junta de Adopción de Menores, dependiente del Consejo General de la Minoridad

- Organismo Dependiente del Consejo General de Minoridad.

- Posibilitará gestiones previas a la tramitación judicial de la adopción de menores establecida por la ley Nacional 13.252.

DECRETO/LEY PROVINCIAL Nº 10.067/83

Sancionada en el año 1983.

- Disponía todas aquellas medidas que fueran necesarias para otorgar certeza sobre los atributos de la personalidad de los menores bajo el amparo de los jueces de menores, y lograr su más completa asistencia. En tal sentido, los Jueces de Menores podían ordenar, entre otros actos el discernimiento de la tutela, la concesión de la guarda, inscripción del nacimiento, rectificación de partidas, obtención de documentos de identidad, habilitación de edad, autorización para viajar dentro o fuera de país, ingresar a establecimientos educativos o religiosos, o ejercer determinada actividad.

- En las causas referentes al ejercicio, suspensión o pérdida de la patria potestad el fuero de Menores entendía en todas las acciones vinculadas a la adopción y venia supletoria de los menores amparados por el Juzgado.

LEY PROVINCIAL Nº 13.298/04

DECRETO PROVINCIAL Nº 300/05

Sancionada en el año 2004

Ley de “Promoción y protección integral de los derechos de los niños”

- Tiene por objeto la promoción y protección integral de los derechos de los niños, garantizando el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de los derechos y garantías reconocidos en el ordenamiento legal vigente, y demás Leyes que en su consecuencia se dicten.

Dispone que se aplicaran prioritariamente aquellas medidas de protección de derechos que tengan por finalidad la preservación y fortalecimiento de los vínculos familiares con relación a todos los niños.

- Cuando la amenaza o violación de derechos sea consecuencia de necesidades básicas insatisfechas, carencias o dificultades materiales, laborales o de vivienda, las medidas de protección son los programas dirigidos a brindar ayuda y apoyo incluso económico, con miras al mantenimiento y fortalecimiento de los vínculos familiares.

- Será Autoridad de Aplicación del Sistema de Promoción y Protección Integral de los derechos del niño, creado por la Ley 13.298, el Ministerio de Desarrollo Humano.

El Estado Provincial garantiza el acceso prioritario de los niños a los planes sociales, salud, educación y ambiente sano.

Concepto de núcleo familiar: Además de los padres, se entenderá por núcleo familiar a la familia extensa y otros miembros de la comunidad que representen para el niño vínculos significativos en su desarrollo y protección.

LEY PROVINCIAL N° 13.326 /05.

Adhiere a la ley 25.854.

- La Provincia de Buenos Aires, adhiere a la Ley Nacional 25.854, que crea el Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos.

LEY PROVINCIAL Nº 13.634/06

Sancionada en el año 2006.

- Ley del Fuero de Familia y del Fuero Penal del Niño,

- Incluye dentro del Fuero de Familia los temas vinculados a la guarda con fines de adopción, adopción, nulidad y revocación de la misma.

REFERENCIAS LEGISLATIVAS DE OTRAS PROVINCIAS

LEY Nº 3934/08 (Pcia. de Río Negro)

Sancionada en abril de 2008.

- establece los procedimientos respecto al fuero de Familia, respecto del procedimiento especial de adopción, ordena que regirán las normas establecidas en la legislación vigente en la materia, con adecuación a las leyes Nacionales Nº 24.779 y 25.854 (Registro Central de aspirantes a guarda con fines de adopción).

La adopción a la luz de la reforma del Código Civil

No sólo al futuro se lo presume más compulsivo y arduo, sino que ya el presente se lo observa así. Y de esto da cuenta este fructífero y necesario debate que genera pensar en un nuevo Código Civil. Que no sólo se unifica con el Código de Comercio sino que, principalmente, introduce nuevas figuras y modifica una gran cantidad de instituciones, algunas de manera tangencial y otras de raíz. ¿Por qué? Porque el presente –y no de ahora, desde hace tiempo- es más compulsivo y arduo.

En este contexto, dónde debe ubicarse a la adopción, la segunda causa fuente filial, que se incorpora al derecho argentino allá por 1948 y que ha sufrido dos transformaciones sustanciales: en 1971 con la ley 19.134 y en 1997 con la ley 24.779.

Han pasado más 15 años desde la última reforma a la figura de la adopción; podría parecer a simple vista, poco tiempo pero en las instituciones que integran el derecho de familia, un ámbito en constante desarrollo y dinamismo, el tiempo cobra otra dimensión y se verá como había tantas cuestiones para revisar y cambiar.

Así, y de manera sencilla, podemos encontrar diez grandes y necesarios cambios que nos obligan a pensar en un verdadero “decálogo de la adopción”; es decir, las principales modificaciones que introduce la reforma del Código Civil a este tipo filial sobre el cual se han presentado una gran cantidad de proyectos de reforma en los últimos años, algunos, incluso, elaborados por representantes del Poder Ejecutivo. En este sentido, las modificaciones que se introducen son el resultado de una mirada crítica que se viene desarrollando hace varios años por personas que provienen de diferentes ámbitos, totalmente a tono con la complejidad que encierra “la cuestión de la adopción”. Perspectiva crítica auspiciada por la obligada “constitucionalización del derecho privado”.

1. La adopción como figura para satisfacer el derecho de todo niño a vivir en familia

El título VI del Libro segundo referido a la adopción, comienza su articulado con una definición. ¿Es de buena técnica legislativa introducir definiciones? En una materia en la cual se han tenido diferentes –y extremas- concepciones al respecto, una definición sobre la adopción permite ubicarla en su justo y preciso lugar: ser una figura tendiente a que todo niño que no puede vivir en su familia pueda hacerlo en otra de manera permanente y estable viendo satisfecho, de este modo, un derecho humano como lo es el derecho de todo niño a tener y vivir en una familia. El concepto que recepta la reforma en el art. 594 coloca el centro en el niño y adolescente, afirmándose que la adopción es una institución tendiente a proteger el derecho de niños y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, siempre y cuándo ellas no puedan ser proporcionadas por la familia de origen.

2. Explicitación de los principios constitucionales - internacionales sobre los cuales se edifica el régimen adoptivo.

Otra de las decisiones legislativas conscientes que recepta la reforma, es el de explicitar cuáles son los principios constitucionales- internacionales centrales y que sostienen o auspician la regulación de determinado instituto. Así, el art. 595 expone que “La adopción se rige por los siguientes principios: a) el interés superior del niño; b) el respeto por el derecho a la identidad; c) el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada; d) la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas; e) el derecho a conocer los orígenes; f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio su consentimiento a partir de los DIEZ (10) años”. ¿Por qué se adopta esta línea legislativa si todos estos principios, con mayor o menor énfasis, ya se encuentran volcados en sendos instrumentos de Derechos Humanos? No sólo para reforzar esta obligada perspectiva, sino también para destacar que ante cualquier silencio, vacío legislativo o laguna propia del derecho y más aún del derecho de familia que es tan cambiante y dinámico, debe siempre apelarse a estos principios generales que observan un valor especial tratándose de la adopción. Estos principios tienen un gran valor interpretativo y además, permiten comprender con mayor profundidad la razón de varios cambios normativos. Tanto el interés superior del niño como el derecho a la identidad son dos principios esenciales cuando una figura involucra la niñez y adolescencia por un lado y el vínculo filial por el otro; por lo cual la presencia en primer lugar de ambos constituye una obviedad necesaria. En total consonancia con la definición de la adopción, la preservación del vínculo familiar de origen es otro principio básico, a tal punto que en la reforma se afirma que no se puede proceder a declarar a un niño en situación de adoptabilidad “si algún familiar o referente afectivo del niño o niña ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado en el interés de este” (art. 607).

Una aclaración relevante merece el otro principio que se deriva del anterior, el de preservación de los vínculos fraternos. Si bien los hermanos integran la noción de familia de origen o ampliada que se preserva en un inciso particular, el vínculo fraterno tiene su propia regulación y de este modo, se enfatiza de manera especial este lazo afectivo. En la reforma se obliga a priorizar la adopción de un grupo de hermanos en la misma familia, como así a que éstos mantengan vínculos jurídicos entre sí, siendo que la adopción en su modalidad plena extingue dicho nexo jurídico. Este principio puede observar sus excepciones por “razones debidamente fundadas”. ¿Cuáles? Hemos tenido situaciones en la práctica judicial de grupos de hermanos que involucran a niños de muy diferentes edades, por ejemplo, dos pre-adolescentes y niños de entre 1 y 3 años. Este tipo de situaciones han demostrado en la práctica, la dificultad de conseguir familias que estén dispuesta a adoptar a todo el grupo familiar, por lo cual, no se puede atrasar o retrasar la adopción de alguno de ellos –y así violar su derecho a vivir en una familia- a la espera de un hecho que puede no acontecer y que perjudicaría, en definitiva, a todos estos niños –los más grandes pero también los más pequeños-. Pero la reforma no sólo prevé de manera excepcional la preservación del vínculo fraterno que implica la adopción de todo un grupo de hermanos en la misma familia adoptiva, sino también el mantenimiento de vínculos. ¿Por qué? ¿Cuál podría ser un supuesto en el que no sea factible o favorable el mantenimiento del vínculo entre hermanos?

Por ejemplo, en un caso en el que un hermano abusa sexualmente del otro y por diferentes motivos se decide la adopción de uno de ellos, podría llegar a ser una adopción plena que no requiera, en el interés del niño adoptado-abusado, mantener el vínculo con su hermano. Además, si siempre debería mantenerse el vínculo jurídico entre los hermanos, todo niño adoptado que después de varios años la madre tiene otro hijo debería establecerse una obligación de hacérsele saber de este nacimiento y a generar un vínculo jurídico. ¿Acaso alguna legislación permite alguna “acción de hermandad”? El principio general es la preservación del vínculo entre los hermanos de dos maneras:

1) siendo todos ellos adoptados por la misma familia y;

2) manteniendo el vínculo jurídico entre ambos a pesar de la adopción.

Sin embargo, cabe recordar que todo principio –como todo derecho puede ser limitado de manera razonable (art. 28 de la Constitución Nacional), ya que no hay derechos absolutos. Ello puede ser en supuestos excepcionales y siempre, por razones debidamente fundadas. Esto es lo que prevé la reforma.

3. El derecho a conocer los orígenes.

Uno de los derechos humanos expresamente reconocido y regulado en todo su esplendor en la reforma, es el derecho a conocer los orígenes. No sólo se lo menciona como uno de los principios- derechos pilares sobre los cuales se edifica el régimen jurídico de la adopción, sino también observa una especial atención al nuclear en un solo articulado todas las cuestiones que involucra este derecho.

¿Cuáles son los diferentes aspectos que se derivan del derecho a conocer los orígenes según el art. 596 de la reforma?: 1) el reconocimiento del ejercicio de este derecho por el propio adoptado cuando éste lo desee, resumiéndose que cuenta con la edad y grado de madurez para ello ante su mera inquietud, por lo cual, se flexibiliza y amplía su ejercicio al quitar la restricción etárea rígida que impone hoy el Código Civil a los 18 años de edad, o sea, cuando la persona llega a la mayoría de edad; 2) se amplía el ámbito material o fuentes de información sobre los orígenes, no circunscribiéndose al proceso de adopción sino a todo ámbito –judicial o administrativo- en el que se pueda localizar información referida al origen; 3) esta información es de tal relevancia, que se establece la obligación de resguardar dicha fuente que permitirá al adoptado el día de mañana conocer su historia; 4) se recepta una doble ampliación, no sólo con relación a los organismos o personas que pueden brindar dicha información, sino también que todos ellos están a disposición para asesorar no solo a los adoptados sino también a los adoptantes, y 5) se incorpora una acción autónoma a los fines de conocer los orígenes sin involucrar el vínculo jurídico creado por la adopción. Esta otra amplitud como lo es receptar una acción autónoma a los fines de conocer los orígenes sin involucrar el vínculo jurídico es una de las posturas doctrinarias más firmes ante la rigidez que observa el actual art. 327 del Código Civil que prohíbe toda acción de filiación o reconocimiento posterior a la adopción plena. Si bien en la reforma se mantiene la irrevocabilidad de la adopción plena, también se permite el mantenimiento de determinados vínculos jurídicos. A pesar de esta flexibilidad, en atención a la relevancia del derecho a conocer los orígenes, la reforma recepta una acción autónoma a los fines de conocer los orígenes. Se trata de una acción tendiente a “clarificar” quién es el padre biológico de una persona que es adoptada y que tiene y mantiene su vínculo jurídico filial con los adoptantes.

4. La inexorable interacción entre la adopción y el sistema de protección integral de derechos de niños y adolescentes.

La reforma es realista. Sabe que una gran cantidad de situaciones que podrían dar lugar a la adopción provienen de una intervención previa en el marco del llamado “Sistema de Protección Integral de Derechos de Niños y Adolescentes” que regula la ley 26.061. Se trata de una normativa central y básica en todo lo referido a los derechos humanos de niños y adolescentes y por lo tanto, tratándose de la regulación de una figura como la adopción directamente vinculada a la protección de este grupo social, la interacción entre ambas normativas es ineludible. Así lo hace la reforma. ¿En qué aspectos se observa este puente legislativo? Un claro ejemplo es el previsto en el inciso c) del art. 606 que se refiere a cuándo o ante qué casos un juez puede decidir la declaración de adoptabilidad de un niño. Una de las causas de esta declaración involucra, precisamente, el mencionado sistema de protección; y es cuando en dicho contexto se ha trabajado de manera profunda e interdisciplinaria con la familia de origen y/o ampliada durante un tiempo razonable y expresamente previsto por la ley 26.061 (90 días, prorrogable por otros 90 días más por razones fundadas), y no haya sido posible revertir la situación de vulnerabilidad planteada y por ende, que el niño no pueda regresar a su núcleo familiar para ver satisfecho su derecho a vivir en familia. Pero este no es el único supuesto en el cual se muestra este necesario entrelazamiento entre el sistema de protección integral y la adopción. Otro se refiere al papel que juegan los organismos administrativos de protección de derechos en todo el proceso adoptivo. ¿Por qué? Porque muchos casos de adopción provienen de situaciones en donde intervino en su momento dicho organismo. Son los profesionales que lo integran quienes conocen realmente a los niños, ya que no sólo han intentado que regrese a su familia de origen o ampliada, sino también quienes le han elegido el hogar o la familia cuidadora con la cual vivir hasta que se decida en definitiva –nada más ni nada menos- con quienes vivirá de manera permanente. ¿Acaso en el interés superior del niño no es imperativo revalorizar el rol de aquellos organismos - personas que van generando un vínculo y empatía con el niño en esta especial situación? La respuesta afirmativa se impone. Esto es lo que hace la reforma. Reconocer la complejidad de la adopción implica aceptar y valorar a todos los que trabajan en este proceso que comprende la adopción de un niño. De este modo, la reforma le da un espacio a todos los que, de algún modo, participan en el camino de la adopción.

5. El niño o adolescente como protagonista.

El niño o adolescente como sujeto pleno de derechos, con necesidades, caracteres y consideraciones propias, está muy presente en toda la regulación de la adopción. Por empezar, al reconocer que cuando la adopción involucra a un niño de 10 años o más edad, éste debe consentir su adopción. ¿O sea que si el niño no presta su conformidad la adopción no es viable? Así es. Si un niño de 10 años o más se opone expresamente a ser adoptado por una persona o pareja, la adopción va al fracaso y es por ello la necesidad de contar con la anuencia expresa del principal protagonista de la adopción: el adoptado.

En segundo lugar, la intervención en carácter de parte si cuenta con edad y grado de madurez suficiente, debiendo actuar con su debido patrocinio letrado (es decir, la figura del abogado del niño que establece la ley 26.061 en el art. 27), tanto en el proceso judicial que puede culminar con la declaración en situación de adoptabilidad como así en el proceso de adopción propiamente dicho.

Se reitera todo lo relativo al ejercicio del derecho a conocer los orígenes, acceso que se tiene sin ninguna formalidad ni limitación de edad alguna: a su sola petición, presumiéndose que se cuenta con edad y grado de madurez suficiente al exteriorizar este interés. En este caso, no es necesario contar con ningún patrocinio jurídico. Sí se debe contar con asistencia letrada para iniciar la especial acción autónoma que prevé el art. 596 en su última parte cuando se trata de un adolescente (o sea, aquél que cuenta con 13 años o más), patrocinio obligatorio como se le reconoce a todo adulto en protección y salvaguarda del derecho de defensa en sentido amplio. Precisamente, el patrocinio letrado no es un requisito que obstaculiza el ejercicio de una acción (de un derecho), sino que lo es para el efectivo y pleno acceso a la justicia (conf. Acordada nro. 5/2009 de la Corte Federal que se adhiere a las "Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condiciones de Vulnerabilidad").

Por último, a los fines de mostrar de manera clara el compromiso de la reforma con la manda constitucional- internacional de la consideración de los niños como sujetos de derecho, cabe destacar que al regularse la cuestión del apellido del niño adoptado, siempre se alude a la necesaria participación del niño en la construcción de su apellido como uno de los tantos elementos que integran la identidad (conf. art. 626, 627 inc. d y 629 última parte).

6. Revalorización del rol de la familia de origen y/o ampliada.

La reforma admite que se puede arribar a una buena adopción, cuando todas las partes involucradas tienen su espacio. La familia de origen tiene hasta ahora, un lugar secundario. La reforma revaloriza el rol de los padres. ¿De qué modo? Por de pronto, haciendo suya una crítica –cierta y sostenida- la falta de intervención en el carácter de parte en la primera parte del proceso adoptivo en el que, justamente, se debate si un niño debe permanecer en su familia o vivir en otra. Así, el art. 608 de la reforma dedicado a establecer quiénes son los sujetos que intervienen en esa primera etapa que se regula de manera precisa con el nombre de ”declaración judicial de la situación de adoptabilidad”, menciona en primer término al niño y en segundo lugar, a los padres u otros representantes legales. Desde el punto de vista procedimental, más participación, que reconocerles a los padres el carácter de parte, es imposible.

Por otra parte, de conformidad con el concepto de familia en sentido amplio como lo manda el decreto 415/2006 que reglamenta la ley 26.061, en la cual la noción de familia no se circunscribe a los padres y hermanos sino también a otros parientes e incluso, referentes afectivos del niño, la revalorización en análisis es observada en otras previsiones como ser la imposibilidad de que se declare la adoptabilidad de un niño si alguien de la familia –en estos términos amplios- ofrece asumir su cuidado.

También al regular y flexibilizar los tipos de adopción, al facultarse a los jueces a otorgar la adopción plena pero dejando subsistente el vínculo jurídico con algún miembro de la familia, respetándose así desde la ley los lazos afectivos.

Por último, cabe esgrimir la siguiente aclaración. Se ha afirmado que la reforma no estaría en total consonancia con el derecho a tener y después mantener vínculo con su familia de origen al brindar un plazo que sería exiguo –de 30 días prorrogables por otro lapso igual- para la búsqueda de paradero de aquellos niños que carecen de filiación establecida o que cuyos padres hayan fallecido. La ley establece un plazo de manera general a los fines de contrarrestar un factor tan complejo que en la adopción se profundiza como lo es el tiempo. Este plazo de 60 días está previsto para supuestos excepcionalísimos, ya que es sabido que en la práctica, los casos de adopción provienen de otras causas, no de las previstas en este inciso a) del art. 607, máxime en el marco de un ordenamiento jurídico donde no sólo la maternidad se determina por el parto y la identidad del recién nacido – no depende del “reconocimiento” materno- sino que además, la ley 26.413 de registro civil en su art. 28 introduce la inscripción de nacimiento de “oficio” ante la falta de inscripción por parte de los padres; por lo cual, los supuestos de “filiación desconocida” son realmente excepcionalísimos.

Más allá de estas salvedades no menores desde el punto de vista práctico –de la efectividad de derechos- lo cierto, es que el plazo de 60 días que recepta la reforma es un plazo constitucionalmente válido por varias razones. Si para trabajar con la familia de origen cuando hay familia perfectamente identificable se brinda un tiempo máximo de 180 días, es razonable fijar un tercio como lo es 60 días para la búsqueda de familiares del niño; ya que no se debe perder de vista el avance tecnológico que ha habido en los últimos tiempos en todo lo relativo a la identidad y registración y consecuente, mayor seguridad y celeridad en actividades como la que se regula en este inciso referido a la búsqueda de familiares. Por otra parte, se debe recordar que durante ese lapso el niño sin ningún referente familiar se encuentra en un hogar o familia cuidadora. Desde ya, si en ese lapso se encuentra a los padres o familiares del niño en el supuesto de fallecimiento, aquí se debe empezar a trabajar con ellos de conformidad con lo dispuesto en la ley 26.061 y el inciso c) del articulado en análisis, el 607.¿Por qué? Por el reiterado principio de preservación de los vínculos familiares en respeto por el derecho a la identidad.

7. Ampliación de las personas que pueden adoptar.

La reforma mantiene la adopción unipersonal como la bipersonal o conjunta, con total independencia de la orientación sexual de la o las personas, pretensas adoptantes por aplicación del principio de igualdad y no discriminación que introdujo la ley 26.618 y que la reforma respeta por manda legal y constitucional de conformidad con el principio de no regresividad. ¿Cuál es la ampliación que propone la reforma? Lo que ya varias voces jurisprudenciales admitieron y voces doctrinarias vienen bregando hace años: la adopción conjunta a parejas no casadas, siendo la calidad para ser adoptante el elemento central en interés superior del niño a ser adoptado y no si la pareja ha o no ha formalizado el vínculo de pareja. ¿Y si dos personas se divorcian en el marco de un proceso de divorcio?

También pueden adoptar en forma conjunta, ya que el fracaso en la relación entre los adultos no es un obstáculo para reconocer la aptitud para ser padres adoptivos, máxime cuando el niño ya convive en ese grupo familiar cuyos adultos se separaron pero se mantiene intacto el cuidado y afecto hacia el niño. Además se flexibilizan ciertos requisitos como ser la edad para adoptar, la cual disminuye de 30 a 25 años, aclarándose que cuando se trata de una adopción conjunta (sea por parte de un matrimonio o una unión), es suficiente con que uno de ellos cumpla con este mínimo etáreo. Otro cambio sustancial que involucra a quienes pueden adoptar se refiere a la residencia permanente en el país por un lapso de 5 años anteriores a la guarda; si bien se mantiene esta previsión se aclara que este requisito no rige para las personas de nacionalidad argentina o naturalizadas. Por último se agrega un requisito: el estar debidamente inscripto en el correspondiente registro de adoptantes. ¿Por qué? La inscripción es un requisito esencial ya que toda persona que pretende adoptar un niño debe estar preparada para adoptar y este análisis deben llevarlo adelante organismos especializados como los registros locales que cuentan con la versación en la difícil y compleja tarea de evaluar la aptitud para adoptar. Máxime cuando son los jueces quienes tienen la gran responsabilidad de elegir los mejores padres adoptivos para un niño de una nómina que suele ser extensa, y ellos carecen de la formación necesaria para llevar adelante esta tarea, por lo cual necesitan de la asistencia de los registros de adoptantes. ¿Acaso una buena elección de los futuros padres adoptivos de un niño no permitirá evitar conflictos de extrema gravedad como son los casos de “devoluciones”?

8. Los tiempos en la adopción.

Otra de las principales modificaciones que propone la reforma gira en torno a “ordenar” el proceso de adopción y para ello, el mencionado factor tiempo cumple un rol fundamental.

Para comprender con mayor precisión estos cambios, se debe desterrar una información errónea: al proyecto no regula tres procesos judiciales para el otorgamiento de la adopción –o sea, se adiciona uno al sistema actual- sino que mantiene la existencia de dos procesos judiciales, pero lo hace con principios, tiempos y reglas más precisas.

Un primer y necesario proceso es la mencionada “declaración judicial de la situación de adoptabilidad”. Se trata de un proceso que en la práctica, se lleva adelante pero sin una normativa expresa, por lo cual, cada juez actúa según su saber y entender. Dejar atrás este silencio normativo en una primera etapa central para la adopción como lo es, nada más ni nada menos, saber si un niño se encuentra o no en situación de ser adoptado, constituye un avance elocuente que trae consigo la reforma. Y un segundo proceso, el de adopción propiamente dicha que se regula en los arts. 615 a 618. ¿Y la guarda para adopción? No es un proceso judicial más sino que es lo que tiene que ser: la figura que se otorga de manera provisoria para evaluar si la familia pretensa adoptante que se selecciona, efectivamente, genera empatía y lazo afectivo con el niño.

También fundado en el “factor tiempo” y en el mencionado principio de realidad –en este caso, de las dudas o incertidumbres que presenta la regulación actual y que tanto la doctrina como la jurisprudencia esperan respuesta-, en el Anteproyecto se dispone que la sentencia de privación de la responsabilidad parental equivale a la declaración judicial del estado de adoptabilidad (art. 610), por lo tanto, no es necesario reeditar y así extender ninguna decisión tendiente a la adopción de un niño cuyos padres han sido privados de su responsabilidad parental. En esta misma línea, el proyecto establece de manera expresa que una vez cumplido el período de guarda “el juez interviniente, de oficio o a pedido de parte o de la autoridad administrativa, inicia el proceso de adopción” (art. 616), cuestión hoy totalmente silenciada en la normativa vigente. De este modo, la preocupación por el “factor tiempo” no sólo está en el principio del proceso –en sentido amplio- de la adopción que suele ser el cuándo y cómo llegar a la decisión de adoptabilidad, sino también durante todas las instancias para llegar a la sentencia que emplaza a un niño en su estado de hijo adoptivo.

9. Mantener la coherencia del sistema con la realidad: la prohibición de la guarda de hecho y sus excepciones.

Ciertos interrogantes claves siempre han inquietado a la práctica de la adopción: ¿Pueden los padres “elegir” los futuros padres adoptivos de su hijo? ¿Es posible el contacto directo entre familia de origen y pretensa adoptiva? ¿Cuál es el rol o la función que le cabe al registro de adoptantes? ¿Qué sucede con los supuestos que se conocen de “chicos puestos”?

Es sabido que la ley –incluso legislaciones integrales como lo es un Código Civil- no tiene el “poder mágico” de evitar maniobras fraudulentas o conductas lamentablemente arraigadas y avaladas por algunos operadores jurídicos y no jurídicos que consideran que es mejor en el interés del niño y de su familia contactarse de manera directa con una mujer en situación de vulnerabilidad por razones de carencia socioeconómicas a quienes se les ofrece “entregar” a su hijo a otra familia en la cual estaría “mejor cuidado” y podría tener “una mejor vida”, llevando así una decisión “no egoísta” que mejoraría la vida del niño y de la propia madre y su familia ya que por lo general, suele tener otros hijos. ¿Una ley de adopción puede lograr una necesaria y pendiente “deconstrucción cultural”? Sola no puede. Por ende, la reforma sigue la línea de prohibir el contacto directo entre la familia de origen –por lo general, madres solas y en estado de total vulnerabilidad- con pretensos adoptantes; pero también se es consciente que esta herramienta jurídica no es “la” solución para erradicar prácticas que tanto daño le hacen a la figura de la adopción y en definitiva, a lograr la efectiva satisfacción del derecho de todo niño a vivir en familia.

¿Qué se dice en el proyecto? Se mantiene la prohibición de la guarda de hecho al vedar expresamente la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo; pero amplía esta prohibición al disponer que se extiende a toda “entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño” (art. 611). Pero no se queda en la mera prohibición, sino que avanza al facultar a los jueces a “separar al niño transitoria o definitivamente de su guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco o afectivo, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño”. Y si de principio de realidad se trata, este es el que está presente en esta excepción, al reconocer que no todo contacto directo es un caso de “chico puesto” con la consecuente vulneración de derechos que esta actitud conlleva, sino que hay casos en los cuales este vínculo es sincero, es decir, responde a una relación afectiva o de parentesco previa que el juez debe analizar en cada caso. Esta diferenciación que se hace en el proyecto se vincula con la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental prevista en el art. 643 y que a los fines de que no se cuelen situaciones de “chicos puestos” por esta otra vía. De este modo, se alcanza una regulación integral y sistémica, en la cual se conocen cuáles son los subterfugios que se utilizan para sortearse los pasos legales para la adopción del niño y así, se pretende el debido control judicial para todas estas maniobras a los fines de lograr una intervención dentro de la ley y no fuera de ella como lo que acontece hoy en la gran mayoría de los casos.

Es por ello que la última parte del articulado en análisis, el art. 611, establece que “Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción”, siendo imprescindible el cumplimiento de los pasos procesales y de fondo que se establecen en el Título relativo a la adopción; siendo además y en definitiva, una responsabilidad del Estado como garante último de los derechos de todas las personas elegir los mejores padres para un niño, por ello este paso obligado por los registros de adoptantes como un requisito esencial para adoptar un niño.

10. Flexibilización de los tipos de adopción.

El último decálogo se reserva para una de las reformas más complejas y novedosas a la vez en la que, una vez más, la reforma sale de la perspectiva binaria y “cómoda” del derecho de regular instituciones de manera rígida sin permitir ciertas flexibilizaciones a pesar de estar más a tono con la complejidad que muestran las relaciones de familia hoy.

Nos referimos a los tipos de adopción. Cabe recordar que en el régimen vigente la adopción puede ser plena o simple, afirmándose que la adopción de integración –la adopción del hijo del cónyuge- es una especia de la adopción simple. La reforma sale de esta estructura rígida y para ello, en primer término, admite existen tres tipos de adopción: “Este Código reconoce tres tipos de adopción:

a) plena; b) simple; c) de integración”” (art. 619).

¿Por qué la adopción de integración se la eleva al ser considerada un tercer tipo filial adoptivo? Sucede que tiene tantas particularidades que amerita una regulación propia mediante el reconocimiento expreso de un lugar especial y autónomo. Por otra parte, la reforma amplía este tipo adoptivo en total consonancia con la flexibilidad del concepto de familia desde la obligada óptica constitucional - internacional. Así, la adopción de integración no sólo involucra la adopción del hijo del cónyuge, sino también del conviviente. ¿La adopción de integración es de carácter plena o simple? Hoy es simple a pesar de que varios fallos la han otorgado en forma plena. En la reforma se recepta esta disyuntiva y se la resuelve. ¿De qué modo? Se permite que sea una o la otra según las circunstancias fácticas y afectivas que se presenten. Así, si una mujer ha tenido un hijo y el padre jamás lo ha reconocido y al tiempo formó una nueva pareja que adora a ese niño y pretende adoptarlo, esa adopción sería de carácter plena así no sólo este niño suma un vínculo filial sino también de parentesco con todos los familiares de esta pareja de la madre. En cambio, si el niño tiene un padre aunque un tanto ausente, la adopción sería de carácter simple ya que no sólo se le respeta que tiene un padre sino toda la familia de éste. A realidades complejas, leyes flexibles sin violar el principio de seguridad jurídica.

La segunda novedad sustancial que involucra al juego entre la adopción plena y simple gira en torno a la flexibilidad de ambos tipos adoptivos. Si bien se regulan los efectos de cada una de ellos, el art. 621 faculta al juez a decidir según las circunstancias del caso, si se otorga la adopción plena o simple, siempre “atendiendo fundamentalmente al interés superior del niño”. Ahora bien también se lo habilita fundado en el mismo argumento a que “a pedido de parte y por motivos fundados, el juez puede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia de origen en la adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la adopción simple”. ¿Acaso no hemos tenido en la jurisprudencia –o sea en el plano de la realidad o de la praxis- supuestos excepcionales en los cuales en el interés de los niños comprometidos correspondía mantener el vínculo entre hermanos pero también, crear vínculos con toda la familia de los adoptantes? El tema de los hermanos en la adopción cuando es imposible o al menos dificultoso preservar esta relación dentro de una misma familia adoptiva es, hasta ahora, un saldo pendiente. En algunos pocos casos se ha apelado a la inconstitucionalidad del art. 323 del Código Civil que regula la adopción plena. ¿Por qué apelar a una medida de última ratio, extrema y que no todos los jueces se atreven a aplicar si se puede receptar desde el texto normativo diferentes maneras de sumar vínculos afectivos y no tener que estar ante la disyuntiva de elegir si es mejor mantener el vínculo con los hermanos a través de la adopción simple o adicionar a la familia adoptiva mediante la adopción plena? Nuevamente cabe afirmar: a realidades complejas, leyes flexibles.

Por último, la reforma introduce otra novedad que se la ha considerado en algún precedente aislado: la figura de la conversión de adopción simple y plena.

Sucede que la sentencia de adopción es una “foto” que se saca en un momento determinado, sin embargo, la vida de las personas suele parecerse más a una película; por eso puede ocurrir que al momento de dictar sentencia haya alguna razón para mantener el vínculo con la familia de origen y que tiempo más tarde, este haya perdido su razón de ser. De ahí, que se habilita la conversión de simple y plena de conformidad con lo dispuesto en el art. 622. Una vez más: a realidades complejas, leyes flexibles.

Voces a Favor y en Contra de la Reforma.

En defensa de la reforma.

Lorenzetti defendió la reforma del Código Civil y pidió no guiarse por "lobbies ni intereses".

El presidente de la Corte Suprema de Justicia, Ricardo Lorenzetti, aseguró que "el Derecho debe comprender a todos", volvió a defender el proyecto de reforma y unificación del Código Civil y Comercial, y le bajó el tono a las críticas formuladas por la Iglesia.

"La Iglesia representa una visión, legítima desde su punto de vista, pero el Derecho debe comprender a todos. Por otra parte, debemos respetar la libertad personal", indicó Lorenzetti.

Con respecto a los cuestionamientos de la Iglesia contra el nuevo Código Civil, el magistrado aclaró: "En realidad la Conferencia Episcopal apoya la reforma. Sólo hizo algunas objeciones, que son legítimas desde su punto de vista, y lo ha hecho con mesura".

"Hay otros sectores más fanáticos, pero yo creo que no debemos guiarnos por fundamentalistas, ni lobbies de intereses. Hay otros sectores que tienen intereses legítimos en una idea y quieren una ley completa que se refiera a eso en el Código, pero no es posible", precisó.

En ese sentido, el titular de la Corte Suprema especificó: "Un código contiene reglas generales; lo demás debe estar en leyes especiales".

"Yo he dicho en el Congreso que, en las funciones que tengo como presidente de la comisión, he insistido en conducir la diversidad, lo cual es complejo por la cantidad de temas y de opiniones diversas en cada uno de ellos. El criterio que he seguido es fijar los principios que reflejan los fundamentos básicos, dejando la suficiente libertad para que los conflictos, que siempre van a existir, puedan desenvolverse dentro de parámetros de razonabilidad", señaló en su defensa del proyecto.

Además, Lorenzetti explicó que los conceptos vertidos por la Conferencia Episcopal Argentina en un documento crítico hacia el proyecto de reforma del Código Civil y Comercial, "reflejan una posición institucional de la Iglesia".

"Más allá de la institución, hay muchísimas personas, católicos, de otras creencias o no creyentes que se casan, pero que también conviven sin casarse, que tienen hijos de modo natural o por fecundación in vitro, que se separan, que tienen problemas", agregó en declaraciones a un matutino porteño.

En cuanto a los reclamos sobre los procesos de adopción y las atribuciones de la familia de origen, el magistrado dijo: "El régimen sobre adopción ha sido muy trabajado, con una amplia participación de grupos que trabajan en el campo, con amplia experiencia".

"Participaron sectores del Ministerio de Acción Social, organizaciones sociales, hombres y mujeres de Derecho. Se articularon proyectos ya existentes. Es decir, refleja lo mejor de una gran experiencia acumulada", añadió.

Críticas a la reforma

Ser padres hoy y después de la reforma del Código Civil

En la séptima entrega de la serie, Diario Judicial analiza los cuestionamientos al proyecto de reforma al Código Civil en materia de adopción y filiación. Los cambios que se proponen: ¿facilitan la concreción del deseo de muchas personas de “ser padres”? ¿Esos cambios contemplan el Interés Superior del Niño? Los jueces Lidia Hernández y Eduardo Zannoni opinaron sobre estos temas.

En el ámbito del Derecho de Familia, el proyecto de reforma y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, trae consigo diversas novedades en materia de filiación y adopción. Diario Judicial analizará algunas críticas a los cambios propuestos sobre ambos temas. ¿Será más fácil concretar el deseo de muchas personas de “ser padres” si se aprueba el proyecto? Las modificaciones, ¿contemplan el interés superior del niño?

El sistema actual de adopción fue y es muy criticado, y el proyecto de reforma al Código Civil ha modificado algunas cuestiones en esta materia. Sin embargo, la Doctora Lidia Hernández, Presidenta de la Sala K de la Cámara Civil, afirmó que “se debería revisar” el régimen propuesto por el proyecto de reforma en materia de adopción.

Otra cuestión delicada es la relativa a la filiación, ya que están en juego el interés superior del niño y su derecho de identidad. Sobre el punto, el Doctor Eduardo Zannoni, Presidente de la Sala F de la Cámara Civil, afirmó que “mis mayores críticas al proyecto radican en el modo en que se organiza el título dedicado a la filiación”.

Paternidad y maternidad “del corazón”.

La adopción es una institución antigua y sumamente relevante. El régimen existente en Argentina, sin embargo, presenta numerosas trabas para las parejas o las personas que desean “ser padres” a través de esta vía.

En el proyecto de reforma al Código Civil, que ha propuesto cambios en la materia, la adopción está regulada en el Título VI. El artículo 595 establece los principios generales que rigen la adopción: interés superior del niño, respeto por el derecho a la identidad, agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada y preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos.

No obstante, según la visión de la Doctora Lidia Hernández, la adopción “en el proyecto aparece más compleja que en la actualidad, sin causa que lo justifique”.

“Se vuelve a viejas posturas en cuanto a la necesidad de la privación de la responsabilidad parental (la actual patria potestad) para lograr la adopción plena y se pierde de vista el abandono como causal para otorgar la adopción”, destacó la jueza del Fuero Civil.

En tal sentido, el artículo 625 del proyecto, relativo a las “pautas para el otorgamiento de la adopción plena”, determina que “la adopción plena se debe otorgar, preferentemente, cuando se trate de niños, niñas o adolescentes huérfanos de padre y madre y que no tengan filiación establecida”.

Además, el mismo precepto señala que la adopción plena también podrá otorgarse cuando “se haya declarado al niño, niña o adolescente en situación de adoptabilidad”, o “cuando sean hijos de padres privados de la responsabilidad parental”, o cuando “los progenitores hayan manifestado ante el juez su decisión libre e informada de dar a su hijo en adopción”. El abandono no figura entre las posibles causas para la adopción plena de un niño, niña o adolescente.

Al respecto, la especialista en Derecho de Familia recalcó que el tema de la adopción “merecería un mayor desarrollo”, pues la regulación propuesta “desvirtúa a la adopción como institución de protección de la infancia abandonada”.

“También, entiendo que se encuentra desvalorizada la adopción plena, por antiguos y nuevos prejuicios”, concluyó Hernández.

Filiación, identidad e interés superior del niño.

Un tema delicado y de gran importancia es el relativo a la filiación. En el asunto se insertan de manera central el derecho a la identidad de los menores y su interés superior, que deben ser contemplados específicamente por la legislación.

La filiación está regulada en el Título V del proyecto y la propuesta de reforma trae consigo algunos cambios en la materia pues, por ejemplo, el artículo 558 establece que “la filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción”. Es decir, se incorpora la filiación derivada de técnicas de reproducción humana asistida.

Entre tanto, el artículo 561 regula la “voluntad procreacional” y determina que “los hijos nacidos de una mujer por las técnicas de reproducción humana asistida son también hijos del hombre o de la mujer que ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos del artículo anterior, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quien haya aportado los gametos”.

Por su parte, el artículo 562 del proyecto, relativo a la “gestación por sustitución”, establece que “el consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial”.

El mismo precepto indica que “la filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial”.

A su vez, el artículo 562 también exige que el juez, antes de homologar verifique que esté acreditado: que se tuvo en cuenta el interés superior del niño, la plena capacidad y buena salud psíquica y física de la gestante, que al menos uno de los comitentes haya aportado sus gametos, la imposibilidad de los comitentes de concebir o llevar un embarazo a término, que la gestante no aportó sus gametos, que la gestante no recibió retribución, que la gestante no se ha sometido a este proceso más de dos veces, y que haya dado a luz al menos un hijo propio.

No obstante, no todos adhieren a esta regulación. En opinión del Doctor Eduardo Zannoni el régimen propuesto en el proyecto es objetable. “No se atiende al mejor interés del hijo cuando se establecen vínculos de orden filiatorio sobre la base de la llamada voluntad procreacional con el concurso de técnicas de procreación asistida, maternidades subrogadas, incluso post mortem”, explicó el magistrado.

“Admito que uno de los cónyuges pueda adoptar al hijo del otro”, en el caso de las parejas del mismo sexo, pero “recurrir a la procreación asistida y atribuir filiaciones mediante el concurso de la sola voluntad para satisfacer un pretendido afán no discriminatorio, contraría el interés superior y la identidad del niño por nacer”, sostuvo, finalmente, el especialista en Derecho de Familia.

Fallos

Fallo de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza cita el proyecto de reforma del Código Civil y Comercial

Datos del fallo: Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala Primera, “P. P. A. en J: 1885-09-4F/711/10 N.N. Recién nacida p/Medida de Protección de Derechos S/INC.CAS.”, del 22/11/2013.

Plataforma fáctica: Frente a la sentencia de Cámara que había confirmado la declaración de estado de desamparo material y moral de una niña, negándose así el pedido de restitución interpuesto por la familia biológica (madre y abuelos paternos), la madre biológica interpone recurso de inconstitucionalidad. La Corte por los argumentos que se exponen a continuación rechaza el recurso de inconstitucionalidad.

Los antecedentes del caso, sucintamente, son los siguientes: a) El 27/8/09 se informa al Cuarto Juzgado de Familia desde el servicio de neonatología del Hospital H. Notti, que ingresó una bebé recién nacida, proveniente del Centro de Salud del B° la Favorita, donde fue asistida en los primeros auxilios, al haber sido encontrada por una vecina en la vía pública; b) que la progenitora y la abuela materna, consultadas el mismo día del hecho por la policía, niegan saber la procedencia de la niña y desconocen que en las cercanías del lugar hubiera una persona embarazada; c) que cuando la recién nacida ingresa al Centro de Salud n°300, del B° La Favorita, presentaba un estado cianótico morada, corriendo peligro su vida al punto que, si hubiera estado más tiempo a la intemperie, habría muerto; d) que el 2/9/09, la Juez a quo, autorizó a un matrimonio a concurrir, cuidar y cuando tenga el alta médica, retirar a la niña del Hospital, permaneciendo con ellos desde ese momento y e) que el 5/10/09, se otorga la guarda simple al matrimonio.

Argumentos del Tribunal: Para arribar a este decisorio, se esgrimieron los siguientes argumentos:

1) La cuestión a dilucidar en la presente causa consiste en determinar si resulta arbitraria la sentencia que rechaza la solicitud de reintegro de la menor S., solicitada por sus padres biológicos y por sus abuelos paternos y, en consecuencia, dispone la permanencia de la pequeña con los pretensos adoptantes, de conformidad con las circunstancias fácticas que han sido detalladas precedentemente. Considero que, no obstante la difícil situación planteada en autos, en los que colisionan derechos esenciales que claman su protección, corresponde confirmar el decisorio recurrido en cuanto rechaza la solicitud de reintegro de la menor a sus padres biológicos.

2) El interés superior del niño:… Es decir, que cuando hay un menor de edad cuyos derechos pueden verse afectados, el juez debe decidir teniendo en cuenta su mejor interés, opinión que puede o no coincidir con la de los adultos que intervienen en el pleito (CSJN, 13/03/2007, “A.F.”).

3) La preservación de la familia biológica: Junto con el interés superior del niño, debe analizarse también el derecho indiscutido que tiene todo niño de vivir, de ser posible, con sus progenitores en el seno de su familia de origen… Es decir, para la ley, la preeminencia debe otorgársele a la familia biológica, por cuanto constituye un derecho indiscutido de los niños el permanecer y crecer junto a sus padres y que se respete su identidad filiatoria. Sin embargo, nuestra Corte Suprema de Justicia ha puntualizado que “la procedencia sanguínea no es con todo absoluta sino que constituye una presunción conectada -entre otros extremos- con el hecho de que la familia biológica es el ámbito inicial de la vida de toda persona y que cualquier cambio implica necesariamente un trauma y también una duplicidad. No se trata por tanto, de una barrera infranqueable para la consideración de situaciones en las cuales la permanencia en ese espacio original fue de hecho interrumpida (como es el caso) o genera sufrimientos y daños aún mayores que los propios de un cambio. Un enfoque no dogmático lleva a la cuidadosa consideración de estos últimos casos desde la perspectiva libre de prejuicios que ordena utilizar el art. 3.1 Convención sobre los Derechos del Niño” (conf. Fallos 328:2870, voto de los jueces Fayt, Zaffaroni y Argibay, consid. 61).

4) Sobre el “factor tiempo” como elemento decisivo en la resolución de la causa se aseveró: “…El “centro de vida” de S., al que refiere el art. 3 de la Ley 26.061, se encuentra junto a su familia adoptiva, a quienes reconoce como a sus padres, donde se encuentra en un ámbito de contención, de asistencia y amor familiar, absolutamente beneficioso para su desarrollo íntegro. Así lo manifiesta la Sra. Asesora de Menores interviniente, cuando señala que “la menor se encuentra ya en una familia que la ha cuidado y dado todo el cariño que necesita una criatura, creándose lazos afectivos no solo del matrimonio que la recibió hacia la niña, sino también de la menor respecto a este entorno familiar, que considera como suyo, resultando el reintegro solicitado perjudicial para la misma”.

5) Sobre el principio de estabilidad se dijo: “El principio de estabilidad o continuidad también se lo conoce como el mantenimiento del statu quo o el centro de vida del niño (art. 3º, inc. f), ley 26.061). El Proyecto de 2012 lo ha incorporado como una de las ponderaciones que debe realizar el juez, y lo caracteriza como “el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo” (art. 653, inc. d)”.

6) El principio de estabilidad o continuidad, por ende, sólo ha de ceder si se acredita la falta de idoneidad de quien ejerce el cuidado personal del hijo, y, a la par, la mayor idoneidad de quien lo reclama. Tendrá que certificarse, asimismo, que la situación existente irrogue al niño un daño de mayor gravedad que el que podría ocasionar la alteración y que, desde luego, el padecimiento o el conflicto en el que está envuelto aquél se resuelva con el mero cambio de convivencia. Por lo tanto, deben existir motivos graves o poderosas razones que aconsejen innovar; de lo contrario el criterio constante ha de ser el de mantener la situación consolidada.

7) Indudablemente, la permanencia de S. junto con su familia adoptiva constituye el mejor y superior interés para ella. Su interés es el que debe primar sobre los deseos o intereses de los adultos, sean sus padres biológicos o sus abuelos. De todas las soluciones posibles, el Tribunal debe escoger aquella que resulte más conveniente para el menor, lo que probablemente, causará dolor en la familia que la padezca, en el caso la biológica. Así, calificada doctrina y jurisprudencia es conteste en sostener que este tipo de enfrentamientos “…suscitados entre los padres biológicos (las madres, en la mayoría de los casos) y los que pretenden adoptar, constituyen uno de los conflictos más dolorosos que debe afrontar la justicia” (C. Nac. Civ., sala B, JA 1995-III-30, comentado por Claudia Mainard, “El otorgamiento de la guarda judicial con fines de adopción” y en ED 162-472, con nota de Oppenheim, “La guarda de menores…”; Nieto, Roberto, “El registro único de aspirantes…”, ED 77-878; Gutiérrez, Delia y Del Frade, Silvia, “La nueva ley de adopción…”, DJ 1997-2-575, Delia Gutiérrez y María Braña, “Ley de adopción: necesidad de su reforma”, JA 1999-IV-872).

8) Se resuelve: “Rechazar el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto y, en con-secuencia, confirmar la resolución dictada a fs. 318/324 de los autos n° 711/10, caratulados “NN RECIEN NACIDA POR MED. DE PROT. DE DE-RECHOS” por la Cámara de Apelaciones de Familia”.

Adopción de integración: fallo de cámara cita el proyecto de reforma del Código Civil y Comercial

Datos del fallo: Cámara de Familia de 2ª Nominación de Córdoba, “G., C. R. – Adopción plena.”, del 15/02/2013.

Plataforma fáctica: Un hombre solicita la adopción plena del hijo mayor de edad de su cónyuge. Expresa que desde pequeño, el joven se encuentra bajo su cuidado y protección, ejerciendo el pretenso adoptante el rol de padre y existiendo entre ellos un fuerte vínculo afectivo. Se destaca que el pretenso adoptado carece de filiación paterna y no mantiene relación alguna ni con su padre, ni con la familia extensa, planteando la inconstitucionalidad del art. 313 in fine del Código Civil, en cuanto dispone que la adopción del hijo del cónyuge solo pueda ser de carácter simple. La Cámara de Familia de la 2° Nominación de Córdoba hace lugar a la demanda interpuesta, declarando la inconstitucionalidad de los artículos 313 in fine y 323 del Código Civil.

Argumentos del Tribunal: Para arribar a este decisorio, se esgrimieron los siguientes argumentos:

1) El joven expresó su deseo de ser adoptado, remarcando que es a G. a quien reconoce como padre. Declaró además conocer los efectos jurídicos y alcances de la adopción peticionada. A esta altura, puede concluirse sin hesitación que el adoptante acreditó el ejercicio de la función paterna durante la mayor parte de la vida del joven F. R., logrando establecer un sólido vínculo paterno-filial y conformar, junto a su esposa e hijas biológicas, un núcleo familiar que amerita ser respetado y fortalecido mediante el otorgamiento de la adopción de integración. Es que la adopción de integración es el mecanismo que con mayor frecuencia se utiliza para otorgar entidad jurídica al lazo que se genera entre un cónyuge y los hijos del otro.

2) En este marco, cabe señalar que la ley impone la adopción simple cuando se adopta al hijo del cónyuge con la finalidad de que el niño conserve sus vínculos con la familia de origen (art. 313). De tal modo, se permite al adoptado preservar su historia personal, asegurar su derecho a la identidad, mantener los nexos que lo ligan a su familia de origen y conservar sus derechos alimentarios y sucesorios. De optarse por la adopción plena, se produciría la ruptura de esos nexos (conf. Grosman, Cecilia y otra, ob. y lug. citados). El precepto –en el caso que nos ocupa– debe vincularse con el contenido en el art. 325 del Código Civil que establece los supuestos en los que procede la adopción plena, refiriéndose solo a los menores de edad que se encuentren en alguna de esas situaciones (huérfanos de padre y madre, sin filiación acreditada, etc.). Sin embargo, hay situaciones en las cuales resulta positiva la adopción plena, sin que por ello el adoptado deba perder el lazo con el progenitor con quien convive. Esta justamente es una de ellas, pues se trata de la adopción del hijo extramatrimonial del cónyuge solo reconocido por este, por lo que se elimina la posibilidad de que la adopción plena corte el vínculo del joven con su padre biológico, cuyo mantenimiento constituye el motivo esencial por el que la norma en cuestión dispone que en estos casos la adopción deba ser simple.

3) Si esto es así, no caben dudas que las normas específicas aplicables a la adopción del hijo del cónyuge no dan una respuesta adecuada a los intereses de todos los implicados. En efecto, en este tipo de adopción solo se establece un nexo entre adoptado y adoptante, pero no se crea ningún vínculo de parentesco con la familia de este último (art. 329). Esta consecuencia, desconoce en el caso los profundos lazos que ya existen entre F. R. y la familia extensa del adoptante de la cual no formaría parte de otorgarse la adopción con el carácter de simple.

4) En este lineamiento, y para el caso traído a decisión, el precepto atacado, en cuanto solo crea un vínculo jurídico entre adoptante y adoptado es, a mi juicio, inconstitucional frente a la Constitución Nacional, por no adecuarse a las directrices contenidas en dicho complejo normativo (arts. 28 y 31, CN, y art. 2, Convención Americana sobre Derechos Humanos), y ello por las siguientes razones: Tal normativa vulnera el derecho a la identidad del accionante, de raigambre constitucional (art. 75, inc. 22, CN, y arts. 3 y conc., Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 6 y conc., Declaración Americana sobre Derechos Humanos), definido como “el derecho a ser uno mismo”, y a “no ser confundido con los otros”, y que puede ser entendido de modo estático (en el sentido de conservar lo que he sido) o dinámico (como el derecho de asumir nuevas condiciones, o a cambiar las actuales) (conf. Sagüés, Néstor Pedro, “Elementos de derecho constitucional”, Astrea, Bs. As., 2003, p. 343).

5) Las normas cuestionadas violentan así el derecho a la identidad, que en la especie se traduce en el derecho a otorgar efectos jurídicos plenos al vínculo afectivo paterno filial nacido durante la minoridad del joven y consolidado a lo largo de más de quince años, lo que implica que ambos detenten legalmente el estado de padre y de hijo, a más de insertar a este último en el núcleo familiar extenso del adoptante con el que ya sostiene vínculos emocionales y afectivos intensos, según se examinó. Es que la “identidad” es lo que “uno es”, frente a sí mismo y frente a los demás. Es una “situación jurídica subjetiva por la cual el sujeto tiene derecho a ser representado fielmente en su proyección social.

6) En el punto, es de destacar que en esta misma línea de pensamiento en el Proyecto de Reforma del Código Civil la adopción de integración tiene una regulación autónoma, estableciéndose específicamente que siempre mantiene el vínculo filiatorio y todos sus efectos entre el adoptado y su progenitor de origen, cónyuge o conviviente del adoptante (art. 630). A su vez, y en consonancia con la flexibilización de los efectos de los tipos de adopción (art. 621), se determina que la adopción de integración puede ser simple o plena, en este último caso, cuando el adoptado tiene un solo vínculo filial (art. 631 a).

7) Por todo ello y lo dispuesto por los arts. 311, correlativos y concordantes del Código Civil; art. 16, inc. 11, y concordantes de la ley 7676, estimo debe hacerse lugar a la demanda de adopción entablada por el señor C. R. G. y concederle la adopción plena del joven F. R. M., con los efectos previstos por los arts. 326 a 328 del Código Civil, con excepción de la extinción del parentesco de sangre con su madre y familia de origen el cual subsistirá con todos los efectos legales.

Adopción: Fallo de Adopción Plena cita al proyecto de reforma del Código Civil y Comercial

Datos del fallo: Juzgado de Familia, Niñez y Adolescencia Nª 2, “S. C. G. R. S/ADOPCION PLENA. A/C 30023/7.-”, del 25/02/2013.

Plataforma fáctica: Una mujer soltera solicita la adopción plena del niño que tenía bajo guarda preadoptiva desde el 29/08/2009. Se da intervención a la defensora de los derechos del niño quien plantea oposición al tipo adoptivo pleno y recomienda que lo sea de carácter simple a los fines de preservar los lazos que el niño mantenía con sus hermanas biológicas a quienes veía asiduamente. Ante esta situación fáctica, la jueza otorga la adopción plena pero declara la inconstitucionalidad del tercer párrafo del artículo 323 del Código Civil, manteniendo vínculo jurídico entre el niño y sus dos hermanas.

Argumentos del Tribunal: Para arribar a este decisorio, se esgrimieron los siguientes fundamentos:

1) El art. 325 del C.C. establece cuando podrá otorgarse la adopción plena con respecto a los menores: “ a) Huérfanos de padre y madre. b) Que no tengan filiación acreditada. c) Cuando se encuentren en un establecimiento asistencial y los padres se hubieran desentendido totalmente del mismo durante un año o cuando el desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo, y esta situación hubiere sido comprobada por autoridad judicial. d) Cuando los padres hubiesen sido privados de la patria potestad. e) Cuando hubiesen manifestado judicialmente su deseo de entregar al menor en adopción.

2) Analizando el caso de autos, encontramos que la peticionante invoca la aplicación del inciso c) del abandono, pero también podría pensarse en el inciso d) ya que previo a la guarda preadoptiva, se declaró el estado de adoptabilidad de G., implicando tácitamente la privación de la patria potestad de sus padres biológicos. Luego sostiene que el otorgamiento de la adopción plena no importa suprimir los vínculos afectivos que el menor tiene con sus hermanas en tanto que G. se encuentra con sus hermanos y abuela materna dos veces por semana hace cinco años compartiendo tardes y paseos, asegurando al niño, el mantenimiento de vínculos de sangre y preservando su identidad.

3) Si analizamos el proyecto de reforma del Condigo Civil, donde encontramos normas superadoras, entre las Facultades Judiciales el art. 621 lo faculta al juez a otorgar la adopción, plena o simple según las circunstancias y atendiendo fundamentalmente al interés superior del niño. Previendo a su vez que cuando sea más conveniente para el niño, niña o adolescente, a pedido de parte y por motivos fundados, el juez pueda mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia de origen en la adopción plena y crear vinculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la simple. Pudiendo cada caso ser abordado de manera integral y única teniendo como norte el interés superior, primero, preferente y mejor del niño. Encontramos así, plasmando en el proyecto, la “flexibilización” del instituto sostenido por la doctrina y la jurisprudencia de los últimos años en la materia, en aplicación de los Tratados Internacionales de jerarquía constitucional

4) La doctrina mayoritaria propone “flexibilizar” la adopción plena posibilitando la “viabilidad de solicitar y el juez de ordenar la subsistencia de determinados vínculos jurídicos con algún miembro de esta, delimitándose los efectos jurídicos que se mantienen según las circunstancias del caso. Conf. HERRERA Marisa, “El derecho a la identidad en la adopción” TII Universidad, Buenos Aires, año 2008 Pág.47 y ss.

Analizando el derecho comparado el Dr. Eduardo Zanonni, afirma que las tendencias mundiales en torno al cuidado de los intereses superiores de los niños perfilan en una suerte de “adopción abierta”, que sin perjuicio de crear un vínculo jurídico entre el adoptado y la familia del adoptante, no significa necesariamente perder o extinguir los vínculos con los parientes biológicos. Se supone, que de este modo, se favorecerá un auténtico enriquecimiento para el niño, “que le permitiera adquirir una nueva familia sin perder a los parientes biológicos” ZANNONI, Eduardo. A. “Adopción plena y el Derecho a la identidad personal. La “verdad biológica”:¿nuevo paradigma en el derecho de familia?”, LL1998-C1179.

5) (…) considero que lo más satisfactorio para G. será la adopción plena a favor de la peticionante a efectos de crear los vínculos legales con la familia de la adoptante, que reflejen los vínculos afectivos que durante todos estos años se forjaron, los cuales han quedado plasmado en autos, no solo de los informes técnicos del equipo interdisciplinario, sino de los relatos de los testigos.

6) (…) en la búsqueda de obtener la “máxima satisfacción, integral y simultanea de los derechos y garantías de G.”, deberé realizar una mirada flexible y abierta del instituto de la adopción y mantener el vínculo legal del niño con sus hermanas, sin que esto signifique alterar el vínculo legal que crea la adopción plena con la familia de su adoptante. En el caso de autos, la aplicación del art. 3 de la CDN, el 75 inc. 22 de la CN, implica la inconstitucionalidad parcial del tercer párrafo del art. 323 del C.C. en cuanto a la extinción del parentesco con los integrantes de la familia biológica ya que este no será extensivo a sus hermanas M. A. y C. S. por los motivos expuestos.

Conclusión

Adoptar un niño es un proceso dinámico y continuo, que se inicia desde el momento en que se comienza a pensar en la adopción como vía posible para ser padres.

La adopción no puede ser considerada como un contrato, sino como un acto jurídico por el cual se acepta como hijo propio a quien no lo es en realidad.

Adoptar un niño es pensar, en primer lugar, en sus derechos y su bienestar, antes que en los de los adultos.

No implica un trámite administrativo, más allá de la documentación que acredita los datos esenciales de los postulantes.

En el caso de los matrimonios, es indispensable que esta decisión sea plenamente compartida. Es imprescindible que cada postulante, en forma individual o en pareja, reflexione acerca de su proyecto de recibir un niño que fue gestado por otros, teniendo en cuenta las diferencias y similitudes con la paternidad biológica. Es fundamental que se considere que hay niños que están a la espera de que se los desee tal cual son, con su historia, sus rasgos físicos y sus necesidades singulares y tienen derecho a ser queridos por lo que son y no para suplir una ausencia, una falencia humana, o cualquier problemática de un adulto.

Con respecto a las principales modificaciones que propone la reforma del Código Civil en el régimen de la adopción, es hábil para observar cómo se puede logar un sistema infra-constitucional totalmente equilibrado con todos derechos humanos en juego que titularizan varias personas: el adoptado de manera principal; los integrantes de la familia de origen y también los de la familia adoptiva.

Se trata de un régimen jurídico que respeta el derecho a la identidad en su máxima y compleja expresión, en el que se encuentra directamente comprometido la noción de los niños como sujetos de derecho y la consecuente protección de su interés superior; fijándose pautas claras que parece evitar caer en la inseguridad jurídica, pero a la vez, reconociéndose lo “compulsivo y ardua” que es la realidad social y las diferentes situaciones fácticas que pueden estar detrás de la adopción, para lo cual se necesita una normativa ancha y dúctil.

¿Es la mejor ley que se podría alcanzar en esta compleja temática? El tiempo lo dirá, por lo pronto es, sin lugar a dudas, un proyecto respetuoso de cada una de las piezas que construyen este verdadero rompecabezas que implica cada historia de adopción.

Consideramos que el fin último de la regulación de la adopción es mantener la igualdad aceptando las diferencias entre los niños, sus familias de origen y las familias adoptivas. Tarea harto compleja que el proyecto de reforma encara, enfrenta y exhibe.

Bibliografía

- "Significado de los derechos del Niño en las relaciones de familia " – Cecilia Grossman

- "Los derechos fundamentales en la nueva ley de adopción " X Congreso Internacional de Derecho de Familia. – Beatríz Biscaro

- "El Derecho de Guarda de Menores y la Protección Integral: Encuentros y Desencuentros " – Teresa Alonso; Carlos Basile; Graciela Ortíz.

- Dra. Nélida Susana Alfonso. Abogada especialista en derecho de la familia y adopción. Revista Nº 1 "Familia y Adopción".

- Silvia Beatriz Ravinovich. Asociación de Abogados de Bs. As. Adopción del hijo del cónyuge. Su tratamiento en el proyecto de reforma del Código Civil. Una propuesta acertada.

- Dr. Carlos A. Basile. Instituto de Derecho de Familia del Colegio de Abogados de Lomas de Zamora.

Tema: Algunas consideraciones sobre la opinión de padres biológicos y niños en el proceso de adopción.

- Adriana M. Wagmaister y Lea M. Levy. Asociación de Abogados de Bs. As. XIII conferencia Nacional de Abogados. Tema: El interés del niño. Adopción y guarda de hecho.

- Belluscio. "Ley de adopción 24.779".

- Zannoni Eduardo. "Derecho de familia" Editorial Astrea. Bs. As.

- Ley 24.779/97.

- Diario Judicial.

- Info Jus

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