Introducción Al Estudio Del Derecho

CAPÍTULO I.

FUENTES DEL DERECHO.

1.1 CONCEPTO DE FUENTE GENERAL Y FUENTE DE DERECHO.

Fuente general:

“El término general designa todo lo que contribuye o ha contribuido a crear el conjunto de reglas jurídicas aplicables dentro de un Estado en un momento dado (derecho positivo)”.

En los países con derecho escrito, las principales fuentes del derecho son textos como tratados internacionales, constituciones, leyes, reglamentos... Sin embargo, otras fuentes son a veces admitidas según la materia, tales como la costumbre, los principios generales del derecho consagrados por la jurisprudencia o la debatida existencia de unos principios de derecho natural universales. Es básicamente estatal y es este otro factor que proporciona coherencia a las disposiciones normativas vigentes. ’’

‘’Fuente general: Es generalmente aceptado para referirse a los elementos constituidos que son necesarios para la creación del derecho; es decir tanto a la formalización-validación que incorpora y distingue a las normas jurídicas, como a los contenidos que son materia de incorporación”.

Fuente de derecho:

‘’En la terminología jurídica tiene la palabra fuente tres acepciones que es necesario distinguir con cuidado. Se habla, en efecto, de fuentes formales, reales e históricas. ’Fuentes formales directas; son las que producen normas jurídicas (sea de general aplicación como una ley, o individualizada como la norma jurídica derivada de un contrato o una sentencia judicial).

Fuentes formales indirectas; son las que coadyuvan en su elaboración atreves de la interpretación. Orientación y estudio

1.2 CLASIFICACION DE LAS FUENTES DE DERECHO: FUENTES DIRECTAS Y FUENTES INDIRECTAS.

Fuentes directas:

• Legislación.-

‘’En los sistemas jurídicos de derecho escrito: Es la norma jurídica que, con carácter general y obligatorio resulta de un proceso específico de creación por parte del órgano o autoridad facultada al efecto. Encontramos el Proceso Legislativo: Iniciativa, discusión aprobación, sanción, publicación e iniciación de la vigencia. Fuentes formales directas; son las que producen normas jurídicas (sea de general aplicación como una ley, o individualizada como la norma jurídica derivada de un contrato o una sentencia judicial). ’’

• Costumbre.-

Es la repetición de acciones al interior de una sociedad, que dada su reiteración, aceptación y permanencia van adquiriendo fuerza normativa, como obligación.

• Tratados internacionales.-

‘’Es un acto jurídico que genera normas asumidas voluntariamente por los estados o los organismos internacionales que los llevan a cabo. Los sujetos de los son Estados y las organizaciones internacionales, son personas jurídicas colectivas actúan a través de personas físicas que las represente, estos acuerdos son bilaterales y multilaterales; dependiendo el número que lo contraten. ’’

Fuentes indirectas:

• Jurisprudencia.-

‘’Es una institución jurídica que establece los criterios de interpretación o integración de las disposiciones legales que realizan los Tribunales judiciales o administrativos facultados por la ley, mediante la reiteración o solución de. Contradicción de tesis, y que son de observancia obligatoria para los órganos jerárquicamente inferiores al que pronunció la tesis jurisprudencial. ’’

• Principios generales del derecho.-

Es el conjunto de criterios orientadores insertos expresa o tácitamente en todo sistema jurídico, cuyo objeto es dirigir e inspirar al legislador y al juzgador y suplir las deficiencias o ausencias de la Ley u otras fuentes formales. Estos principios son: igualdad, libertad y justicia.

• Doctrina.-

Son los estudios, análisis y crítica que los juristas realizan con carácter científico no sólo de los sistemas de Derecho Positivo, sino del Derecho en General. ’’ ‘’ Fuentes formales directas; son las que producen normas jurídicas (sea de general aplicación como una ley, o individualizada como la norma jurídica derivada de un contrato o una sentencia judicial). ’’

1.3 CONCEPTO DE FUENTES: FORMALES, REALES E HISTORICAS

Fuentes formales:

‘’Entendemos los procesos de creación de las normas jurídicas.

Fuentes reales:

A los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas.

Fuentes históricas:

Aplicase a los documentos (inscripciones, papiros, libros, etc.), que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes. En este postrer sentido se dice, por ejemplo, que las Instituciones, el Digesto, y las Novelas, son fuentes del derecho romano. ’’

‘’Fuentes formales; son todos aquellos procesos o actos a través de los cuales se identifica a las normas jurídicas dotándolas de validez, es decir de la protección especial que asegura su cumplimiento.

Fuentes reales; son todos aquellos contenidos normativos que constituyen la materia que se incorpora a las normas jurídicas, como lo son, valores o principios morales, aspiraciones o principios sociales, necesidades a satisfacer criterios o costumbres etc.,

Fuentes históricas; son todos aquellos documentos o textos de derecho positivo no vigente que fungen como aspiración o antecedente de la formalización del derecho’’

‘’Por fuente formal entendemos los procesos de creación dela normas jurídicas. Llamamos fuentes reales a los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas.

El termino fuentes histórica, por última, aplicase a los documentos (inscripciones, papiros, libros, etc.), que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes. En este postrer sentido que dice, por ejemplo, que las instituciones, el digesto, el código, y las novelas son fuentes del derecho romano

Fuentes reales: La reunión de los elementos que integran los procesos legislativos, consuetudinario y jurisprudencia, condicionan la validez de las normas que los mismos procesos engendran. De aquí el examen de las fuentes formales implique el estudio de los susodichos elementos.

Todos estos factores, y mucho del mismo jaez, determinan la materia de los preceptos jurídicos y, en tal sentido, asumen el carácter’’.

1.4 CLASIFICAR LAS FUENTES FORMALES

Formales:

‘’Son procesos de manifestación de normas jurídicas. Ahora bien: la idea de proceso implica la de una sucesión de momentos. Cada fuente formal está constituida por diversas que se suceden en cierto orden y deben realizar determinados supuestos.

Reales:

El legislador debe regular, las necesidades económicas y culturales de las personas a quienes la ley está destinada y, sobre todo, la idea del derecho y las exigencias de la justicia, la seguridad y el bien en común. Todos estos factores, y muchos otros del mismo jaez, determinan la materia de los procesos jurídicos y, en tal sentido, asumen el carácter de fuentes reales.

Históricas:

En los estadios primitivos de la evolución social existía una costumbre indiferenciada, mezcla de prescripciones éticas, religiosas, convencionales y jurídicas. Al independizarse el derecho de la religión y la moral, conservo su naturaleza consuetudinaria, y no fue sino en época relativamente reciente cuando el proceso legislativo se inicio y aparecieron los primeros códigos’’.

Formales: son los procesos de creación de las normas jurídicas podrías definirlas como el proceso por el cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de observancia general, a las que se les da el nombre especifico de leyes, y las cuales llevan un proceso legislativo de seis etapas que se desarrollan a continuación.

1.4.1 LA LEGISLACION, COSTUMBRE JURIDICA, JURISPRUDENCIA LA DOCTRINA.

La legislación:

‘’En los países de derecho escrito, la legislación es la más rica e importante de las fuentes formales. Podríamos definirla como el proceso por el cual uno o varios órganos del estado formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de observancia general, a las que se da el nombre especifico de leyes. Al referirse al problema que analizamos, los autores mencionan, en primer término, la ley; pero al hacerlo olvidan que no es fuente del derecho, sino producto de la

Legislación. Valiéndonos de la metáfora a que alude Du Pasquier, diremos que así como la fuente de un rio no es el agua que brota del manantial, sino el manantial mismo, la ley no representa el origen, sino el resultado de la actividad legislativa.

Costumbre jurídica:

Desempeña en nuestro derecho un papel muy secundario. Solo es jurídicamente obligatoria cuando la ley le otorga tal carácter. No es, por ende, fuente inmediata, sino mediata o supletoria del orden positivo.

La costumbre se distingue del uso en sentido técnico, en cuanto es fuente autónoma del derecho, mientras que el uso se aplica solo porque una norma de ley hace expresa referencia a él. El uso, pues, no es por sí mismo fuente del derecho, sino que sirve solamente para dar el contenido a una determinada norma de ley, que le da eficacia.

Jurisprudencia la doctrina:

Posee dos acepciones distintas. En una de ellas equivale a ciencia del derecho o teoría del orden jurídico positivo. En la otra, sirve para designar el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales.

Algunas veces, la ley otorga a las tesis expuestas en las resoluciones de ciertas autoridades judiciales, carácter obligatorio, relativamente a otras autoridades de inferior rango. En nuestro

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