LA LEY 2003-E, 506

¿Puede un Estado pluralista, no confesional erigirse en "guardián" de la elección sexual de las parejas? El caso de los "Swingers"

Basterra, Marcela I.

Publicado en: LA LEY 2003-E, 506

SUMARIO: I. Introducción. - II. El fallo. - III. Nuestro Análisis. - IV. Conclusiones.

I. Introducción

El 17 de mayo de 2003, la sala A de la Cámara Nacional de Apelación en lo Civil de la Ciudad de Autónoma de Buenos Aires, integrada por los doctores Molteni, Escuti Pizarro y Luaces, dictó sentencia en el caso: "Asociación Argentina de Swingers c. Inspección General de Justicia (I.G.J)". Es un fallo que a nuestro criterio implica, adscribir a un Estado que pretende que hay "buenos" y "malos" planes de vida para sus ciudadanos y, que es entonces cuando hay que "homologar" los que se consideran "mejores" planes de vida para que lo lleven a la práctica sus individuos. Esta intromisión estatal a determinar la moralidad o inmoralidad de las conductas sexuales de individuos adultos, mayores de edad que consienten y que no impliquen daño a terceros; significa un claro retroceso en orden a uno de los derechos humanos básicos del sistema de derechos individuales; el Principio de autonomía personal entendido como la primera fase de las que integran el Derecho a la intimidad cuya protección surge de la interpretación del art. 19 de la Constitución Nacional.

La Asociación Argentina de "Swingers" interpuso recurso de apelación contra la Resolución de la Inspección General de Justicia (I.G.J) n° 541, dictada el 28 de junio de 2002 en la que se denegó el reconocimiento de la personalidad jurídica para funcionar como asociación civil de carácter privado.

II. El fallo

La Cámara en este fallo resuelve confirmar la resolución de la I.G.J con los siguientes argumentos: 1) Establece que hay transgresión al deber de fidelidad conyugal considerando que "El deber de fidelidad contenido en el artículo 198 del Código Civil presupone exclusividad del débito conyugal respecto del otro cónyuge. La imperatividad de esta disposición legal implica que no pueda tener validez convención alguna por la cual uno de los esposos dispense al otro de su cumplimiento o ambos se lo dispensen mutuamente". Considerando que el objeto de la asociación establecido claramente en el estatuto de la misma que es "la promoción del estilo de vida "swinger", entendido este como propuesta alternativa en materia sexual y cultural en la estructura matrimonial y de parejas. Adhiere a una visión progresista y pluralista de los vínculos afectivos e íntimos, fomentando el intercambio responsable de experiencias, entre ellas las sexuales...".

El objeto descrito, a criterio del Tribunal importa una contradicción con el art. 198 del Código Civil; 2) Asimismo, consideró que en el caso hay ausencia del "bien común" que exige el art. 33, segunda parte inc. 1° del Código Civil para el reconocimiento estatal. Es que, claramente el objeto de la "pretensa" asociación contradice no sólo las normas arriba citadas sino también la prohibición más amplia del art. 953 del Cód. Civil (extensivo a los casos que no caen formalmente en la institución "matrimonio"), como asimismo la del art. 1071, segunda parte, del mismo ordenamiento y aun del art. 14 bis de la Constitución Nacional en tanto el Estado debe tender a "la protección integral de la familia".

III. Nuestro Análisis

III.1. El deber de fidelidad y al orden público familiar

III.1.a. En el caso, mediando consentimiento expreso y recíproco de los cónyuges a mantener cada uno de ellos relaciones sexuales con terceras personas, impidiendo hablar de engaño u ocultamiento, -a criterio del tribunal- "carece igualmente de virtualidad para soslayar la transgresión de los principios básicos de la institución del matrimonio que conforma el orden público familiar". Hay sin lugar a dudas una colisión de valores. Por un lado el "orden público familiar" que tiene como base la normativa del Código Civil y, por otro el derecho a la intimidad o privacidad, a la libertad que gozan las personas en orden a su elección sexual, a disponer libremente de su propio cuerpo, al principio de autonomía personal, a la objeción de conciencia; todos derechos expresamente reconocidos en la constitución, es decir, el "orden público constitucional" ¿No debería haber realizado este test la Cámara en orden a controlar la constitucionalidad de la decisión apelada? ¿Puede prevalecer el denominado orden público familiar cuando hay una confrontación axiomática con derechos humanos básicos consagrados en la propia Constitución Nacional? "La arquitectura social, para la que es sumamente valiosa la unidad familiar, no puede sobreponerse a las decisiones intimas. De no ser así, se impondría a los habitantes de nuestro territorio un tipo de vida planificado, con el objeto de construir una comunidad dirigida desde el poder, que aniquilaría los derechos individuales", Comunidad Homosexual Argentina (CHA) (2) -Del voto en disidencia del doctor Fayt-.

III.1.b. El deber de fidelidad contemplado en la norma del art. 198 del Cód. Civil se refiere exclusivamente al matrimonio, no a las parejas de hecho u ocasionales. Siguiendo la línea de interpretación de la Cámara podríamos, entonces concluir que las parejas según hayan contraído o no matrimonio de acuerdo a la ley civil gozarían de un standard distinto frente a un derecho constitucional, el de libertad e intimidad y dentro de él su derecho de libertad de elección sexual. Teniendo entonces las personas casadas conforme a la ley de matrimonio civil una situación de inferioridad en relación a las parejas que no hayan contraído matrimonio, puesto que estás estarían en condiciones de elegir practicar el intercambio de parejas sin que haya transgresión a dicha norma.

III.1.c. El tribunal en sus considerandos utiliza entre otras fuentes doctrinarias una columna de opinión de indiscutible valor académico y solidez argumental, que sin embargo no compartimos. En la misma el autor (3) expresa que "Es de toda evidencia que los comportamientos que se intenta introducir configuran, ni más ni menos, claros supuestos de infidelidad y promiscuidad que no sólo contradicen el precepto rector sino que, finalmente, acaban por convertir a los esposos en un conglomerado amorío, dirigido a la mera satisfacción de un instinto egoísta carente de todo asentido finalista a favor de una sociedad mejor. El orden jurídico, de ello y su observancia se trata, es la caparazón exterior del orden moral y este es una defensa o mediación de la caridad. Entre ellos se crea un ritmo de influjos mutuos. La justicia, rectamente observada abriga y desarrolla el amor, y este, en tanto progresa, hace dulce la justicia y le acaba de conceder todo su sentido. Ya Pío XII, decía en su mensaje de Navidad de 1942, que mientras el derecho allana el camino del amor, el amor mitiga el derecho y lo sublima".

El matrimonio es una institución civil regulada por la ley y, sin perjuicio del carácter de sacramento que le da la religión mayoritaria en nuestro país, consideramos errónea su asimilación. El reconocimiento por parte de la ley de algunas formalidades no implica la aceptación de un Estado Confesional, lo que colisionaría con la norma constitucional.

III.2 Acerca de la Ausencia de "bien público"

III.2.a ¿Cuál es el "bien público" que tienen que tener por objeto las asociaciones de carácter privado a que se refiere la norma del art. 33 del Código Civil?

Belluscio y Zannoni (4) explican con claridad que fuente de esta disposición es el art. 276, inc. 1°, del Esboço de Freitas, que lo exigía únicamente para las fundaciones. Como éstas no tienen miembros ni pueden beneficiar al fundador, sus fines deben ser necesariamente altruistas. Pero las asociaciones pueden tener fines altruistas, mixtos o beneficiar exclusivamente a sus miembros (5), y las sociedades, que persiguen el reparto de un lucro, tienen un fin necesariamente egoísta, y de ahí que sea difícil interpretar la terminología del legislador cuando establece como requisito que el objeto de las personas jurídicas sea de bien común. El criterio debe ser necesariamente amplio (6). En contrario Llambías (7) dice que aun en el caso que se busque el lucro de quienes han hecho nacer la persona jurídica la actividad del ente ha de concurrir a la obtención del bien común para que se les pueda otorgar tal carácter. Pero si ningún beneficio general resultara de la actividad de la entidad, entonces no se justificaría su reconocimiento como persona jurídica. Nuevamente estamos ante un concepto emanado del Código Civil, además en cuya interpretación hay disidencias entre algunos de los doctrinarios de mayor autorización en la materia. Resulta necesario analizar el concepto de "bien público" en consonancia con la normativa de la Constitución Nacional.

III.2.b El alcance del concepto de "bien público" en orden a la presente norma fue exhaustivamente analizado en el similar caso antes mencionado "Comunidad Homosexual Argentina" y, nuevamente advertimos cierta disidencia o tirantez en la propia Corte. En el voto de la mayoría entre los fundamentos esgrimidos por la Corte se encuentra la ausencia del "bien público" exigido por la norma del art. 33 del CC Se sostuvo que "la autorización prevista en el art. 33 CC. Es de interés predominantemente estatal, por lo cual su no otorgamiento no agravia derechos de peticionante ni puede importar discriminación alguna... No puede

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