LAS REDES SOCIALES Y SU INFLUENCIA

EL CONTROL DE FUSIONES: ANÁLISIS DE SU EFICACIA

Pensemos por un momento: ¿Qué pasaría si de repente se dejara de vacunar a los bebés? Parece evidente no sólo que, si no fuera por las vacunas las enfermedades no desaparecerían, sino que además, al interrumpirse la vacunación, reaparecerían. Un bebé sin vacunas esenciales, se expone a enfermedades que traen aparejadas secuelas graves, mismas que en la antigüedad causaban grandes epidemias e incluso la muerte. Las vacunas constituyen una de las medidas sanitarias que mayor beneficio ha producido y sigue produciendo a la humanidad.

De modo similar, cuando una empresa nace con la intención de introducirse a un mercado para obtener ganancias mediante la oferta de productos y servicios, generalmente, espera permanecer en él por un tiempo indefinido, estando consiente que, tendrá que competir para lograr sus objetivos. En ese sentido, el control de fusiones implica que, la empresa compite con la certeza de que, si el día de mañana sus competidores desean fusionarse para acaparar el mercado, el Estado garante de la libertad de Competencia, examinará el caso que represente una amenazas potencial a esa libertad y a los consumidores, de modo que, si no consigue sobresalir entre los consumidores, sea por falta de eficiencia o incentivos de mercado y no porque una concentración de otras empresas con fines monopólicos, la eliminaron.

Si bien, existen países en los cuales no se contempla una política de este tipo y más bien optan por “reprender” las conductas que atentan contra la competencia una vez ocurridas , el control previo de concentraciones entiende la existencia de riesgos potenciales en contra de los agentes económicos, por lo que, con su aplicación, el Estado propicia un ambiente en el que se garantiza que “el más eficiente es quien gana más clientes.”

La realidad de un orden jurídico que regule detallada y estatalmente las relaciones y problemas varios que se suscitan con motivo de la interacción en el mercado de empresas competidoras y consumidores, es relativamente nueva en El Salvador.

A nivel internacional, algunos autores se remontan a la Edad Media para explicar los orígenes de las regulaciones en materia de competencia. De manera específica se hace referencia a la época en que los gremios y corporaciones perdieron su exclusividad en la realización del comercio y sus privilegios para la producción de determinados bienes. Además, existen evidencias de que los monopolios estaban prohibidos desde el derecho romano, luego implícitamente en la Carta Magna y en ciertas leyes del rey EDUARDO III. Sin embargo, el derecho antimonopolístico moderno surge a finales del siglo XIX en EE.UU., en el contexto de una sociedad con una economía proteccionista en la cual proliferaron los monopolios y los carteles; es conocido también como Derecho de la Competencia.

Corresponde en este punto, analizar las razones por las que un control de fusiones como política de competencia, resulta más que una limitación, un beneficio, tanto para el mercado como para sus intervinientes en la medida en que, responde a los intereses comunes sobre los particulares, de manera proporcional, condiciona únicamente las operaciones de concentración potencialmente prejuiciosas y fomenta condiciones seguras para la inversión y el fomento de la competitividad.

a) Defensa de la libre competencia

La Constitución de la República establece al Estado, el deber de promover el desarrollo económico y social, entre otras formas, mediante el aumento de la producción, la utilización de los recursos de manera razonable y, la defensa de los intereses de los consumidores.

De ahí que, se concibe al comercio, a quienes concurren en él, así como a la dinámica de mercado que surge apropósito de su interrelación, como parte del orden económico de un Estado y que por consiguiente, éste debe velar por el ejercicio libre de sus prácticas económicas, las cuales tienen lugar en los mercados o sectores productivos del mismo Estado. Es ahí donde la presencia de agentes económicos como las empresas, cobra sentido, porque su objeto principal, generalmente, se centra en la obtención de las máximas utilidades posibles en menor tiempo y costo, para lo cual emplean estrategias de mercado basadas principalmente en la libre competencia.

Se entiende por competencia, al conjunto de esfuerzos que desarrollan los agentes económicos que, actuando independientemente, rivalizan buscando la participación efectiva de sus bienes y servicios en un mercado determinado. “Las empresas compiten unas con otras para ganarse clientes; lo que las incentiva a funcionar lo más eficazmente posible, produciendo bienes y servicios de alta calidad al precio más conveniente posible.” Sin embargo, dicha dinámica lleva implícita la posibilidad de lesionar a los competidores en el trayecto, por lo que se vuelve necesario limitar o condicionar tales actuaciones a fin de que sean justas y lícitas.

Es así que surge el Derecho de Competencia, con el objeto de proteger, promover y garantizar la competencia, mediante la prevención y eliminación de prácticas contrarias al interés social y público, como los carteles, los abusos unilaterales y las fusiones o concentraciones cuando tengan el carácter latente de impedir el acceso al mercado a nuevos agentes económicos o atentar contra la permanencia de los ya concurrentes, actuaciones consideradas legalmente, anticompetitivas.

Recientemente, las empresas han optado por realizar operaciones de concentración como por ejemplo, fusiones o adquisiciones, con la finalidad de aumentar las ganancias en eficiencia u obtener una estable preferencia de los consumidores por sus bienes o servicios. Así, los directivos y accionistas de las empresas interesadas en fusionarse, previo a la realización de la operación, se cuestionan sobre el valor de las dos empresas juntas, si este es superior a la suma del valor de cada una de ellas por separado y, si tendría esa empresa más valor bajo una nueva gestión del que tiene al momento.

Para nuestro Código de Comercio , existe fusión cuando dos o más sociedades conforman una nueva; también, cuando una sociedad ya establecida o una nueva, absorbe a otra u otras.

Una fusión o concentración, es la actividad económica de integrar o combinar, en todo o en parte, los negocios de dos o más empresas. Para algunos autores, se genera un acto de concentración cuando, como consecuencia de una determinada transacción realizada entre empresas, se reduce el número de éstas en el mercado o aumenta la participación de una de ellas en el mismo.

Por regla general, cuando dos o más empresas se fusionan, lo realizan de manera libre y a su conveniencia; sin embargo, la Ley de Competencia en EL Salvador establece que, cuando la suma de los activos de dichas empresas superen los ciento treinta y seis millones, ochocientos mil dólares o el conjunto de ingresos exceda de ciento sesenta y cuatro millones, ciento sesenta mil dólares, deberán, antes de efectuar la concentración, notificar al ente regulador su pretensión, solicitando que éste la autorice.

Esto es lo que se conoce como control ex ante, es decir, una acción previsora de carácter normativo que se involucra antes de que un fenómeno, en este caso, de carácter económico, se concrete. La existencia de dicho control en el mercado salvadoreño, se justifica fundamentalmente, en razón del principio de Competencia.

De ahí que, el control de fusiones se contemple como una política de competencia esencial del Derecho de Competencia porque a través de él, se garantiza el derecho de libertad económica, en primer lugar, de los competidores, en la medida en que, el Estado puede condicionar, denegar o permitir, en base a un análisis técnico, económico, jurídico que contempla los criterios objetivos del caso en concreto, que dos o más empresas alteren significativamente sus márgenes de utilidades en relación al de las empresas competidoras y, en segundo lugar, garantiza el derecho de los consumidores en tanto que vela porque en el supuesto de existir una afectación, ésta se dé en el menor grado posible.

Si bien, este control pretende impedir, esencialmente, que se generen concentraciones económicas encaminadas a la formación de monopolios, que el Estado salvadoreño no garantiza (artículo 110 de la Constitución) si no en favor del Estado, generan una condición de fijación de precios empleando el poder de mercado y no en razón de la oferta y la demanda; ciertos autores como Alfredo Bullard , sostienen que un control de fusiones, a la larga, pone en evidencia que, las operaciones que efectivamente puedan afectar la libre competencia (según parámetros internacionales), son pocas. La regla general, según él, es que las operaciones de concentración traen eficiencias y son pro-competitivas.

Así por ejemplo, la firma Maximixe , a raíz de un estudio de mercado realizado en Perú, establece que el control de fusiones o concentraciones es una condición necesaria pero insuficiente para que se reduzca la competencia. Y es que, según ellos, las ganancias en eficiencia que se generan con las fusiones, permiten obtener mayor productividad y fomentan una competencia más efectiva, porque tal como lo retoma Bullard, “si el monopolio sube los precios, siembra la semilla de su propia destrucción. Lo que gana atrae a otros que quieren hacer el negocio; entonces, las importaciones o las nuevas empresas controlarán al monopolista y lo regresarán a la realidad de la competencia.”

Sin embargo, es importante considerar que, lo antes mencionado por el autor, puede tomar mucho tiempo en suceder (si es que sucede) puesto que, evidentemente, prever el

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