La Pena Lisa Y Llanamente

La pena lisa y llanamente, sin un análisis previo puede concebirse indiscriminadamente desde varios razonamientos que conducen a la colectividad a creer en la ferocidad de su imposición, en su falta de justificación.

Es entendida coloquialmente como una venganza hacia un sujeto infractor de una norma impuesta por el Estado, es decir, el Estado crea la norma y también impone la pena. Sin embargo, no es una venganza contraída solamente por el Estado sino también por los que habitamos en él, es un tipo de venganza sintomática y viral, extendida a través de la sociedad, se tiene por cierto en la colectividad que la pena es un castigo que el infractor merece, en el sentido de que debe ser excluido permanentemente de esa sociedad. En su naturaleza sintomática y viral (porque, no puede existir una sin la otra) el sistema penitenciario mexicano ha abrazado esa idea de castigo, razonamiento que contradice su carácter primario (refiriéndome en un ejercicio reflexivo a las penas privativas de la libertad); la reinserción social del individuo a la vida productiva e imperativamente a que se conduzca en el tenor que marcan las leyes en general, ya que, si bien, las penas están establecidas y reguladas en el ordenamiento penal, en la praxis jurídica, también tatúan al infractor un estigma que sin duda lo expone a cierto tipo de discriminación que impide su readaptación en el mundo laboral y cultural, es decir, aunque recupera su libertad física, seguirá siendo excluido sustancialmente, lo que echa abajo los argumentos que sustentan la aplicación de dichas penas.

También es menester señalar que, el tratamiento y la regulación de las penas ha ido evolucionando buscando tintes de proporcionalidad, de eficacia y de legitimación en un ideal de justicia bastante subjetivo, sin pretender invalidar de forma concluyente e integral su funcionalidad. Pareciera un orden de razonamientos complejos y difusos que se presentan a la hora de determinar ¿qué pena debe recibir un sujeto que asesina a un semejante? ¿Cuántos años debe de privársele de su libertad? Es decir, ¿cuántos años vale la vida? Atendiendo a esa imposibilidad para resarcir el daño. Por lo tanto, es necesario apelar a un análisis que establezca medidas aritméticas que no signifiquen excesos por parte de la autoridad ni tampoco insuficientes para garantizar la modificación positiva en la conducta del infractor.

Teniendo como antesala las anteriores consideraciones, vamos a examinar a la pena desde la trinchera de diferentes autores, centrándonos en sus deficiencias y en sus aciertos, en razón de sus teorías, clasificaciones, objetivos y su funcionalidad, para que, una vez situándonos ciertos en estas consideraciones, el lector pueda opinar y sobre todo criticar en aras de la objetividad y el progreso el Sistema Penal Mexicano. Todos estos prismas se construyen a partir de una investigación que nos coloca casi siempre como transmisores de las voces de otros autores, con el fin de contraponer sus postulados y habilitar su convergencia, en ese tenor de ideas, la presente más que un ejercicio reflexivo-individual e innovador es un ejercicio ilustrador, motivando también la supresión de clichés que sólo nos encaminan a reciclar conocimiento.

Juan J. Bustos Ramírez en su libro lecciones de Derecho Penal, advierte que la norma penal no es creada por el Estado, desmintiendo uno de los primeros supuestos planteados en la introducción, es decir, el Estado descentraliza esa función a otro órgano encargado de crear leyes, y solamente se genera una relación en el caso de que la norma sea infringida, sólo en tal supuesto puede y debe intervenir con las facultades que le otorga el IUS PONIENDI. Bustos Ramírez cree que la intervención Estatal es esencial en el Derecho Penal, en el sentido de que es consecuencia de la infracción de la norma jurídica, sostiene también que el fundamento y el fin de la pena es el artificio desde el que se tejen las teorías de la misma, precisa que su objetivo es legitimar (justificar) la imposición de un castigo que puede afectar el patrimonio, la libertad o incluso la vida, esta última hipótesis se construye en nuestro país a partir de la instalación de la pena de muerte en otros países, donde las acciones u omisiones graves son castigadas con la privación de la vida. México a fecundado la misma idea, ya que los delitos considerados como graves crecieron de forma desmesurada en las últimas dos décadas. Para disminuir su incidencia se pretende legislar sobre si se adopta o no dicha medida.

Estas teorías se clasifican en teorías absolutas y teorías relativas, es imprescindible hacer estas dos distinciones porque la primera de estas teorías (teoría absoluta) maneja el discurso de que su teleología es que se haga justicia, en consecuencia el derecho penal es un instrumento para el logro de esos fines, mientras que la segunda (teoría relativa) prescinde de estas consideraciones para la legitimación del castigo. Las teorías relativas sitúan la pena y el derecho penal como útiles para prevenir el delito.

Las teorías absolutas esencialmente entienden a la pena como una retribución, el que comete un delito tiene que retribuirlo. Rafael Alcácer dice que la pena tiene incidencias en las libertades básicas del Ciudadano, indica también que es el medio más contundente de cuantos medios dispone el Estado para organizar y regular las relaciones sociales, pero que aún a sabiendas de esto y atendiendo factores sociológico-antropológicos, la producción de un mal de tal calibre sólo podrá justificarse si ello revierte en un bien mayor. Luego entonces las penas deben garantizar sustancialmente una retribución mayor a la que se le infringe al inculpado, sólo de ese modo es válido violentar y usar la fuerza del Estado para castigarle.

Kant y Hegel son los principales sustentadores de la teoría de la pena como retribución, fincan toda su base ideológica en un pensamiento meramente jurídico, es así que consideran que la pena es la negación de la negación del derecho, teniendo presente que el resultado de una negación y otra, es una afirmación. Con la pena se trata de afirmar el derecho que ha sido negado con la realización del delito, el derecho en ese supuesto cumple un papel restaurador, asumiendo también que la pena es un medio racional y justo, es decir, en la medida de la gravedad del delito será la intensidad de la pena con que el derecho será re afianzado.

Hegel piensa que la pena retributiva no es funcionalmente un mal que sigue a otro mal, ya que un mal supone un carácter irracional, querer un mal porque ya existía uno anterior, como una lesión de derecho en cuanto a derecho.

Si para Hegel la retribución tiene fundamentación jurídica para Kant tiene una fundamentación ética, asume pues, el hecho de que la retribución deviene de la culpabilidad del sujeto, supone de forma implícita la libertad y el libre albedrío en el pensamiento del sujeto.

“El culpable es el que hace mal uso de esa libertad y se hace merecedor de pena”. La pena es un pago por el mal uso de esa libertad, debe ser proporcional al mal causado y debe ejecutarse siempre en su totalidad.

Las teorías absolutas suponen que todos los hombres tienen la capacidad de decidir libremente, hecho que se desmiente fácilmente en el mundo actual, tomando en consideración factores como la edad, las alteraciones mentales y factores sociológicos, como son el medio en que se desenvuelve el sujeto y sus alcances económicos. Desde la perspectiva de Kant y Hegel todos son propensos a la actuación del Estado para cobrar a través de la pena la retribución del mal primario. Esta teoría se sustenta en que la pena es una expresión del derecho o bien, un reflejo de la libertad. Estas expresiones absolutas son ambiguas, partiendo de dos premisas, la primera es que se fundamentan en la retribución, que es una medida insuficiente y totalitaria desde su intervención estatal, la segunda radica en su naturaleza porque, se funda en la represión y no en la reparación, quizá sí se menciona la retribución, pero está alejada de la retribución desde el punto de vista del bien jurídico, refiere más a una retribución de un mal con otro mal.

Estas primeras aproximaciones de la pena presumen un progreso significativo frente a la irracionalidad a la hora de ejecutarse las penas e imponer los castigos en el antiguo régimen medieval e inquisitorio, alumbra un pequeño ideal de justicia y de proporcionalidad en la proyección de las penas a la praxis.

Bustos Ramírez piensa que estas tendencias son garantistas porque retraen o, en su caso impiden la intervención abusiva del Estado.

No obstante, estos axiomas jurídicos no nos libran de la idea de que la pena es una venganza, considero, aumentan la imagen de la pena como un castigo, como un mal que se paga, como ya lo he dicho con un mal mayor (proporcional), en ese sentido, difiero en el punto donde se tiene por verdad que la intervención precisa y puntual del Estado disiente de la injusticia, ya que de ninguna forma la idea de venganza puede asociarse a un ideal de justicia.

Las teorías relativas de la pena no intentan legitimar la pena a través de su fundamento, sino establecer para qué sirven y cuál es su utilidad, circunscribe su estudio en sus razones sociales, políticas y jurídicas, es decir, en su utilidad social, teniendo en cuenta que estas ciencias se crearon a partir de las necesidades que acaece una sociedad. Las teorías relativas de la pena se valorizan desde dos puntos, el primero versa como una prevención general dirigida a toda la población para que se abstenga de delinquir, y la prevención especial que, a grandes rasgos engendra las siguientes concepciones; la intimidación dirigida contra todos para que se abstengan

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