Lenguaje Y Argumentación Jurídica

LAS FUENTES DEL DERECHO

Cuando se estudia el origen de una cosa, surgen de inmediato dos cuestiones: la causa que le ha dado nacimiento y el modo o la forma que le ha permitido surgir a la realidad; a ambos conceptos, responde la palabra fuente, que encierra en si, sendos problemas fáciles de separar; la causa productora y el medio de producción, o sea la causa material y la causa formal.

La materia, es el ser potencial; la forma; una entidad real. La materia es lo que puede llegar a ser la forma; es el ser mismo en su propia plenitud. Por tanto correspondería para mejor comprensión del tema, investigar el origen de las normas jurídicas, o sea del derecho, desde el punto de vista objetivo, y esto nos lleva a la interrogante ¿de dónde viene el Derecho?

Para el célebre jurisconsulto español Castán, no cabe duda que, la causa remota del Derecho, lo está en la naturaleza, y no en la ley. La fuente primigenia o suprema del Derecho está más allá del Estado y de la Sociedad; está en nosotros mismos, en nuestras conciencias, como evidencia de la naturaleza humana del orden de las cosas. Abundando más en el tema, podemos decir, que el origen primero del Derecho está en Dios, supremo autor de la condición humana y del orden universal, que ha impuesto la acción de lo justo en la conciencia de los seres racionales.

Este considerando de la causa material y de la causa formal, como origen del Derecho, nos lleva a establecer en esta disciplina distinción entre las fuentes materiales y las fuentes formales; entendiéndose como las primeras, todos los factores y elementos que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas; y, por las segundas, los procesos de manifestación de dichas normas.

Debemos entender, que las normas jurídicas no son resultados fortuitos de la evolución social, sino que obedece a múltiples causas, que en cierto modo, están prefigurados las circunstancias políticas, sociales, económicas, históricas, geográficas, culturales; y en general todos los acontecimientos susceptibles de influir en la producción del Derecho, determinando así la elaboración de normas que hemos llamado sociales, las cuales reglamentan las del Derecho natural, supliendo vacios y estando destinada a satisfacer las necesidades colectivas, que en cada momento históricos se considera necesario regular.

Las soluciones que otorgan estas normas sociales son impuestas no solamente por los factores que hemos enumerados, sino también, por otro de orden ideológico o espiritual, religioso, político y científico, que gravitan de una manera decisiva sobre el criterio y la conciencia de quienes elaboran el Derecho.

Existen igualmente reglas derivadas de la necesidad de dar una forma a la vida del Derecho, determinando los medios que han de permitir a cada uno, alcanzar los fines que esté asegurada. Las fuentes, en sentido material, llamadas por algunas fuentes primarias, son aquellas constituidas por esos conjuntos diversos y complejos, de normas morales, sociales, ideológicas y de orden técnico, que determinan la creación de las jurídicas dándoles su contenido particular.

Las Fuentes Materiales: son en realidad, ajenas al Derecho; constituyen su antecedente lógico y natural, prefiguran su contenido y encierran en sí mismas las soluciones que han de adoptar las normas jurídicas:

Por el contrario las Fuentes Formales, son la manifestación exterior de una voluntad dispuesta a crear el derecho, a dar nacimiento a una nueva norma jurídica; esta proviene de un acto humano, individual o colectivo. El hombre utiliza necesariamente, una forma para manifestarse, ya sea la ley, la costumbre, las sentencias, etc.; y es esta forma, lo que se llama FUENTE DEL DERECHO, que no es otra cosa sino el medio de exteriorización de la voluntad creadora del orden jurídico

.

FUENTES CREADORAS DEL DERECHO

Las fuentes creadoras del Derecho, o sea las causas que producen reglas jurídicas, señalan la forma y manera como este se realiza y cumple su contenido social, extendiéndose en consecuencia con el nombre de fuente, toda expresión representativa del derecho. La clasificación tradicional aunque muy criticada en la actualidad, las divide: en Ley, Costumbre; Jurisprudencia de los Tribunales y Doctrinas de los tratadistas.

Existen también las fuentes histórico- jurídicos, comprendiendo el concepto todo fenómeno apreciable físicamente, que pueda dar noticias sobre el contenido, esencia de un hecho, de un principio, o de un conjunto de principio o hechos jurídicos.

Una parte de las fuentes está en la actividad humana; y otra parte en la resultante de estas mismas acciones.

CLASIFICACION DE LAS FUENTES HISTORICAS JURIDICAS:

La más sencilla división de las fuentes históricas jurídicas, es la de: directas e indirectas, considerándose como los primeros: los Códigos y demás textos legales que, de un modo inmediato y concreto o sistemas jurídicos vigentes en una época.

Son Fuentes Indirectas, en primer lugar: los documentos de aplicación del Derecho, la literatura jurídica, es decir las obras redactadas con fines teóricos a prácticos por los tratadistas, las redacciones privadas del Derecho consuetudinario, y además los documentos literarios y monumentos no jurídicos de diversas especies que ocasionalmente suministren datos y noticias para ilustrar o completar el testimonio de las fuentes directas.

Pueden también clasificarse: en fuentes principales o jurídicas y accesorias o no jurídicas; fuentes extra nacionales, nacionales, regionales y locales; fuentes de índole territorial, que son bases de normas, aplicables a todos los habitantes de un país; y de índole personal; (adaptables a los individuos de una raza o profesión o grupo social), en fuentes generales y especiales, según su contenido; regulado estas últimas, ciertas instituciones del mismo tipo, mercantiles, militares, etc.

FUENTES ESCRITAS

El Derecho Legislado: las fuentes escritas, pueden tener un valor directo como indirecto para el historiador del Derecho. Cabe agrupar las fuentes escritas de valor directo en: Derecho Legislado, Derecho Convencional, Derecho Judicial y Derecho Doctrinario.

El Derecho legislado está formado:

a) por los grandes textos (Recopilaciones, Constituciones, Código) y

b) por los decretos, reglamentos, ordenanzas etc.

El Derecho Convencional Escrito: representa la aplicación práctica de la norma jurídica a casos concretos y determinados. No es fuentes creadora de Derecho, pero si importantísima fuente histórico-jurídica. La razón es obvia, los documentos de aplicación del Derecho, tales como los contratos, testamentos, etc., pueden suministrar datos de incalculable valor al historiador, para conocer la realidad jurídica viviente y actuante en un momento histórico determinado, y dentro de una cierta área local, regional, nacional, continental o supra continental.

El Derecho Judicial: la jurisprudencia además de aplicar la ley, la completa y la suple; así como los documentos anexos a ella (demanda, alegato, autos, etc.), forman una importantísima fuente histórico-jurídica. Definese la jurisprudencia, como el conjunto de normas de Derecho, resultantes de las decisiones uniformes de los fallos de los Tribunales o de las Autoridades competentes.

Reservase el estudio de la llamada jurisprudencia teórica, o sea las opiniones de los juristas, para ser incluida dentro del grupo de las fuentes del Derecho Doctrinario.

Los jueces aplican las leyes donde hay dispositivos expreso; las interpretan donde hay dispositivo oscuro, haciendo uso del derecho natural o de la equidad, o de los principios generales del Derecho ante la deficiencia de la ley o ante el caso no legislado.

Las sentencias o fallos, constituyen complementos indispensables de las leyes porque jueces y tribunales colaboran con quienes los dictan y las comentan, las vitalizan y las renuevan. Ejercen, en cierto sentido, una función creadora, porque la vida a larga, escapa a las normas, y la ley, debe ser siempre flexible y eficaz. Aunque preceptos explícitos niegan la existencia de este Derecho consuetudinario, suigeneris, el existe siempre de hecho, con mayor o menor amplitud, y vale como el exponente más autentico del funcionamiento del derecho. La jurisprudencia correspondiente a la época del derecho verdaderamente nacional, se halla dispersa en los archivos judiciales y también en algunas publicaciones impresas. Entre estas últimas cabe destacar, los diversos periódicos jurídicos que ha tenido la República, las publicaciones del Colegio de Abogados, las Memorias de la Corte Suprema, las compilaciones editadas por el Ministerio de Justicia, y las obras de algunos comentaristas y compiladores que han dedicado plenos esfuerzos para hacer del conocimiento de los interesados, el rico acervo de la jurisprudencia patria.

El Derecho Doctrinario: la literatura jurídica, no se clasifica dentro de las fuentes directas de la historia del derecho, es decir no pertenece al grupo de los textos en que las normas jurídicas están redactadas. Sin embargo, constituye una fuente histórica jurídica inmediata.

Dicha literatura, puede tener un carácter teórico o practico para el entendimiento de principio o ideas generales, o para dar opiniones que pudieran suplir la falta de ley, o aclararla o interpretarla cuando aparece oscura o confusa. Los jurisconsultos glosan a veces textos legales o redactan tratados sistemáticos o elaboran diccionarios o repertorios, etc.

Al estudiar o comentar las fuentes legales, las

...