La Argumentacion Juridica

1.1.- La argumentación jurídica y su auge actual

Parece obvio que la argumentación es un ingrediente importante de la experiencia jurídica, prácticamente en todas sus facetas; tanto si se considera la aplicación como la interpretación o la producción del derecho; y tanto si uno se sitúa en la perspectiva del juez como en la del abogado, el teórico del derecho, el legislador.

Lo que quizá sea menos obvio es aclarar en qué consiste en qué se traduce exactamente esa importancia y, sobre todo, mostrar de qué manera la perspectiva argumentativa permite entender a fondo muchos aspectos del derecho y de la teoría jurídica y provee, en fin, de instrumentos sumamente útiles para operar con sentido en el derecho; particularmente, en los sistemas jurídicos de los Estados constitucionales.

Una cierta dificultad para lograr todos esos objetivos surge de la oscuridad que rodea a la expresión “argumentación jurídica” y a muchas otras que pueden considerarse más o menos sinónimas o parcialmente sinónimas: “argumento”, “razonamiento jurídico”, “lógica jurídica”, “método jurídico.

La argumentación jurídica a partir de estas fechas es muy fácil de constatar, basta con examinar los índices de las revistas de teoría o de filosofía del derecho. O con acudir a diversos números de esas mismas revistas en los que se promovieron encuestas para conocer cuáles eran los temas de esas disciplinas que sus cultivadores consideraban de más interés. Pero además, no se trata sólo de un interés teórico de los filósofos del derecho, sino de un interés que estos comparten con los profesionales y con los estudiantes de derecho.

Ahora bien, lo que resulta aún más llamativo estamos tratando del auge actual de la argumentación jurídica es que el aspecto argumentativo de la práctica da jurídica resulta también crecientemente destacado en culturas y ordenamientos jurídicos que obedecen a la otra gran familia de sistemas jurídicos occidentales: la de los derechos romano-germánicos. El caso español puede servir muy bien de ejemplo para ilustrar ese cambio. Me limitaré a señalar dos datos.

El uno cuyo carácter evidente no necesita de prueba alguna es que, a partir básicamente de la Constitución de 1978, las sentencias de los jueces están más y mejor motivadas de lo que era usual con anterioridad; a ello ha contribuido mucho la idea aceptada por los tribunales tras algunos titubeos iniciales del carácter obligatorio de la Constitución y la propia práctica de exigente motivación) del Tribunal Constitucional. Otro dato de interés lo constituye la introducción del jurado (cumpliendo precisamente con una exigencia constitucional).

1.2.- Factores que explican el fenómeno

Hay varios factores que, tomados conjuntamente de hecho están estrechamente vinculados, ofrecen una explicación que me parece satisfactoria.

El primero es de naturaleza teórica.

Las concepciones del derecho más características del siglo XX han tendido a descuidar o, al menos, no han centrado particularmente su atención en la di- mención argumentativa del derecho.

Se entiende por ello que exista un interés digamos un interés de conocimiento en construir teorías jurídicas más completas y que llenen esa laguna.

El segundo es la práctica del derecho: especialmente en los derechos del Estado constitucional parece consistir de manera relevante en argumentar, y las imágenes más populares del derecho por ejemplo, el desarrollo de un juicio tienden igualmente a que se destaque esa dimensión argumentativa.

Esto resulta especialmente evidente en la cultura jurídica anglosajona sobre todo, en la norteamericana consiste más procesales basados en el principio contradictorio y en la que el derecho es contemplado tradicionalmente no desde el punto de vista del legislador o desde la perspectiva abstracta del teórico o del dogmático del derecho (como ocurre en las culturas del continente europeo), sino desde la perspectiva del juez y del abogado.

Natural mente, se trata de una forma en cierto modo peculiar de motivar, de argumentar; la motivación se contiene en el conjunto de respuestas dadas a las preguntas elaboradas en ocasiones pueden pasar de 100 por el juez que preside el jurado; no es, por tanto, una motivación discursiva (Atienza 2004) como la que puede encontrarse en una sentencia judicial); y muchas de las críticas que se han dirigido al funcionamiento de la institución vienen precisamente de las dificultades para llevar a cabo esta tarea. Pero lo que me interesaba destacar es hasta qué punto se considera hoy que la práctica del derecho la toma de decisiones jurídica debe ser argumentativa.

El tercero de los factores se vincula con un cambio general en los sistemas jurídicos, producido con el paso del “Estado legislativo” al “Estado constitucional”. Por Estado constitucional, como es obvio, no se entiende simplemente el Estado en el que está vigente una Constitución, sino el Estado

En el que la Constitución (que puede no serlo en sentido formal: puede no haber un texto constitucional) contiene:

a) un principio dinámico del sistema jurídico político, o sea la distribución formal del poder entre los diversos órganos estatales.

b) ciertos derechos fundamenta les que limitan o condicionan (también en cuanto al contenido) la producción, la interpretación y la aplicación del derecho,

c) mecanismos de control de la constitucionalidad de las leyes. Como consecuencia, el poder del legislador (y el de cualquier órgano esta tal) es un poder limitado y que tiene que justificar se en forma mucho más exigente.

No basta con la referencia a la autoridad (al órgano competente) y a ciertos procedimientos, sino que se requiere también (siempre) un control en cuanto al contenido.

El cuarto de los factores es pedagógico y, en cierto modo, es una consecuencia o, si se quiere, forma parte de los anteriores.

El as pecto que tanto los profesores como los estudiantes de derecho consideran más negativo del proceso educativo podría sintetizarse en este lema: “la enseñanza del derecho ha de ser más práctica”.

La expresión “práctica” es, por supuesto, bastante oscura (como lo es el término “teoría” al que suele acompañar) y puede entenderse en diversos sentidos.

Si se interpreta como una enseñanza que prepare para ejercer con éxito alguna de las muchas profesiones jurídicas que se le

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