RIESGOS TECNOLÓGICOS Y JURÍDICOS EN LA CONTRATACIÓN EN LÍNEA.

RIESGOS TECNOLÓGICOS Y JURÍDICOS EN LA CONTRATACIÓN EN LÍNEA.

PRESENTADO POR:

HAROLD MARTINEZ GALLEGO

DOCENTE:

DOCTOR. RAFAEL GAMBOA BERNATE

UNIVERSIDAD DE LA SABANA

2014

LOS RIESGOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ELECTRÓNICA

Las tecnologías de la información y las comunicaciones, conocidas como TICs, adquieren cada vez más importancia en la diversidad de actividades que realizan las personas naturales y jurídicas, públicas y privadas, en el ámbito nacional e internacional. Y lo han venido haciendo a una velocidad tal, que tan solo se le acerca la economía, especialmente el comercio; ha dejado rezagado el sistema político-jurídico, tanto el doméstico como el internacional y; ha avasallado con el sistema social, bien emancipándolo, ora mediatizándolo.

Debido a este impacto de las TICs en el devenir histórico de los seres humanos, se han suscitado debates de toda índole y desde diversas perspectivas. En el presente escrito, el objetivo es exponer los riesgos que representa la contratación pública electrónica en Colombia, desde una perspectiva técnico-jurídica. Para este propósito, se abordara en primer lugar a manera de contexto, la noción de comercio electrónico; en segundo lugar, la adopción del Estado colombiano de una serie de normas jurídicas alusivas al comercio electrónico y la contratación pública electrónica y; en tercer lugar, se ilustran los riesgos de la contratación pública electrónica a partir de diez casos prácticos.

En primer lugar, ¿por qué hablar de comercio electrónico? Porque el derecho, desde una concepción legalista, nació en el derecho privado. Y ¿qué significa esto? Que hoy la contratación pública electrónica es la versión del comercio electrónico, ya no entre privados, sino entre el Estado y su población. Luego se advierte aquí, que primero fue el comercio electrónico y luego la contratación pública electrónica. Aquél ha sido definido como “una modalidad de comercio que utiliza medios electrónicos para la transacción de bienes y servicios en un mercado nacional y global”, considerando la Comunidad Europea dentro de esta modalidad la contratación pública.

En Colombia, el artículo 2, literal b), de la Ley 527 del 18 de agosto de 1999, define el comercio electrónico como toda relación de índole comercial, sea o no contractual, estructurada a partir de la utilización de uno o más mensajes de datos o cualquier medio similar. Así entendido, el comercio electrónico puede adelantarse entre empresas, entre empresas y consumidores, entre empresas y gobiernos y, entre consumidores como personas naturales o jurídicas.

Como el uso de las TICs apareja un cambio de paradigma en las relaciones intersubjetivas, esto implica un proceso de aceptación y de adaptación por parte de los usuarios. En Colombia, un país cuya cultura de TICs no es la más extendida en la población, ha generado una serie de resistencias al cambio, principalmente, por la ausencia física del interlocutor y, por esta vía, desconfianza e inseguridad en su uso.

Esto lleva a plantear el segundo punto. Debido a lo enunciado ut supra, el Estado colombiano ha venido presentando “un importante desarrollo normativo al ser pionero a nivel latinoamericano en contar con una ley que referencia el comercio electrónico y la firma electrónica, e involucra el principio de equivalencia funcional en las operaciones que se hacen por estos medios.” Se trata de la Ley 527 del 18 de agosto de 1999 (Ley 527/99), que introdujo “las bases de la validez jurídica y probatoria de los mensajes de datos, los requisitos particulares para la autorización de las entidades de certificación, además de otorgar la facultad a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) para la autorización de la actividad de dichas entidades en el territorio nacional.”

Por ejemplo, la reglamentación de la Ley 527/99 en cuanto a la firma digital, se adelantó a través del Decreto 1747 del 11 de septiembre de 2000 y su desarrollo mediante la Resolución SIC 26930 del 26 de octubre de 2000, en las que se establecieron las condiciones y parámetros que deben cumplir las entidades de certificación, tanto abiertas como cerradas, para efectos de autorización, vigilancia y control de sus actividades dentro del mercado digital.

Respecto a la facilitación de transacciones comerciales y racionalización de trámites en el marco del Estatuto Tributario, la Ley 223 del 20 de diciembre de 1995, admite la factura electrónica como documento equivalente a la factura tradicional. Diez años más tarde, con la Ley 962 del 8 de julio de 2005, se incorporaría el principio de neutralidad tecnológica en el uso de la factura y se reglamentaría su utilización a través del Decreto 1929 del 29 de mayo de 2007.

En el ámbito penal, la Ley 599 del 24 de julio de 2000, reconoce el bien jurídico del derecho de autor e incorpora conductas relacionadas indirectamente con el delito informático; la Ley 1273 del 5 de enero de 2009, tipifica diversos delitos informáticos y sanciona el hurto por estos medios. Y en términos de protección de datos personales que reposan en bases electrónicas, se expidió la Ley 1581 del 17 de octubre de 2012 para regular el derecho fundamental al habeas data, consagrado en el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia.

Se suma a lo anterior la Ley 1341 del 29 de mayo de 2009 que promociona el uso de las TICs de manera transversal, al establecer el marco general del sector, definiendo principios y conceptos de la sociedad de la información como referente para la formulación de políticas.

En la región, el gobierno colombiano “es signatario del Compromiso de San Salvador, aprobado en la Segunda Conferencia Ministerial sobre la Sociedad de la Información de América Latina y el Caribe. Esta declaración comprende una serie de metas relacionadas con la construcción de un entorno propicio para las sociedades de la información, en donde se incluye el diseño y ejecución de políticas que fomenten el buen desarrollo del comercio electrónico, incluida la educación a los proveedores y consumidores sobre sus respectivos derechos y obligaciones.”

Y en el ámbito internacional, “se resalta la Declaración Ministerial de Doha (2001) de la OMC, en donde se estipuló el compromiso de establecer un marco favorable al comercio electrónico en los países, la formulación de un plan de trabajo con este propósito y la no imposición de aranceles aduaneros para las transmisiones electrónicas. Por su parte, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, a mediados de 2009 estableció recomendaciones para el comercio electrónico en países de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI). En este mismo marco, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, definió lineamientos específicos para la utilización de las comunicaciones electrónicas en los contratos internacionales.”

Ahora bien ¿qué ha pasado con la contratación pública? Colombia ha venido jugando un rol destacado en la promoción de la contratación pública electrónica. Un mojón inicial se encuentra en el Conpes 3249 del 20 de octubre de 2003, cuyo “propósito (…) es señalar unas bases que, como líneas generales de acción, habiliten un escenario institucional adecuado para la adopción de las decisiones que consideramos deben ser características fundantes de toda política pública en materia contractual: eficiencia y transparencia.” Para tal propósito, se recomendó desarrollar el Sistema Integral de Contratación Electrónica (SICE), como una herramienta tecnológica que integra los sistemas de información existentes y opera como sistema de información para la vigilancia de la contratación estatal. Según el documento en mención, el SICE:

“debe ser un instrumento de gestión de la contratación que permita la interacción de las entidades contratantes, los contratistas, la comunidad y los órganos de control. Para ello dispondrá de herramientas para: facilitar la contratación en línea, garantizar la selección objetiva, divulgar los procesos contractuales y permitir un control posterior con transparencia y eficiencia, así como ofrecer al ciudadano la capacidad de opinar sobre la forma como se prioriza la ejecución de los recursos públicos.”

En este sentido, el CISE “debe contemplar la utilización de Internet como uno de los mecanismos de difusión de una amplia información destinada a todos los ciudadanos, relativa tanto a los procesos de contratación como a la ejecución de los contratos que celebren las entidades públicas.” Uno de sus retos, comenta este Conpes, “será producir un cambio cultural a través del cual los proveedores puedan interactuar en los procesos de contratación y los ciudadanos puedan ejercer veeduría sobre la administración pública.”

Por otra parte, con la Ley 1150 del 16 de julio de 2007, se crearía el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP). Su artículo 3 dice:

De conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, la sustanciación de las actuaciones, la expedición de los actos administrativos, los documentos, contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual y contractual, podrán tener lugar por medios electrónicos. Para el trámite, notificación y publicación de tales actos, podrán utilizarse soportes, medios y aplicaciones

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