Relacion entre el derecho y la sociedad

RELACION ENTRE EL DERECHO Y LA SOCIEDAD

Introducción:

En este texto presentaremos el marco teórico que explica la relación entre derecho y sociedad. El derecho ha sido objeto de críticas en las últimas décadas por las ciencias sociales, especialmente la antropología y la sociología, por sus formulaciones dogmáticas que según se ha demostrado están muy alejadas de lo que realmente sucede en un sistema jurídico. Haremos un breve repaso de la historia de las ciencias sociales, las ideas que se tenían sobre las sociedades no occidentales, las teorías sobre el derecho propias de la modernidad, y como todo esto está siendo criticado desde la postmodernidad y las teorías criticas dentro del derecho.

El derecho y su relación con la sociedad:

Ciencias Sociales y Colonización

En el siglo XVII el mundo occidental cambió más que en los XVII siglos anteriores, tanto en tecnología como en cultura

Los occidentales alcanzaron estándares de vida que incluían: educación universal, estados nación, noción de derechos del hombre, secularización del estado. Estos aspectos no existían antes del siglo XVII y no existen aún en muchos países del tercer mundo.

Las personas estaban concientes de los cambios acelerados y es ahí donde las Ciencia Sociales surgen: Marx, Durkheim, Weber, trataron de entender lo que ocurría. La revolución industrial produjo el colapso de las sociedades comunales y creó las masas urbanas.

Se creo la idea de modernidad, y la diferencia entre sociedades modernas y tradicionales (ver cuadro)

En el siglo XIX surgen la antropología y sociología.

Las ideas coloniales, y la división del mundo de manera evolucionista marcaron y siguen marcando la historia de las ciencias sociales, aunque hoy se discute mucho estos conceptos.

Según la visión evolucionista todas las sociedades a nivel mundial se encuentran en diferentes grados de desarrollo, siendo el estadio más avanzado la sociedad occidental. Los occidentales pensaban que las otras sociedades que encontraban en África, Asia o América, eran parecidas a etapas anteriores de la historia occidental, y por tanto estaban en estadios atrasados de desarrollo, pero con el paso del tiempo llegarían a ser similares al mundo occidental. Establecieron entonces explicaciones que en ese sentido, creando una seria de conceptos, entre ellos el mismo concepto de derecho consuetudinario, por oposición al derecho occidental positivo.

Esta concepción ha sido largamente superada por las ciencias sociales pues hoy se entiende que todas las sociedades presentan diferencias no porque unas sean más o menos desarrolladas que otras, sino porque cada una tiene características propias de acuerdo a sus condiciones históricas, culturales, sociales. Además se ha debatido y cuestionado mucho la idea de que la sociedad occidental sea el modelo a seguir. Cada sociedad y cada cultura tiene aspectos positivos y negativos, que hay que conocer y valorar, por lo que se ha propuesto estudios interculturales que no asuman a priori la superioridad de una cultura sobre las otras.

Según las ideas evolucionistas, las sociedades modernas occidentales se caracterizaban por tener, entre otros, los siguientes elementos:

- Escritura

- Noción de derechos individuales

- Separación entre iglesia y estado

- Separación entre lo público y privado

- Economía capitalista – industrializada

- Racionalización del conocimiento y el pensamiento en general

2) Principales Corrientes Teóricas sobre el Derecho

El derecho también ha sido objeto de una serie de estudios y teorizaciones, y también ha sido producto de esta historia de colonización. El derecho occidental positivo ha compartido las mismas características de las ciencias en la época de la modernidad, es decir una auto-atribuida infalibilidad, plenitud, imparcialidad, etc, por lo cual se consideraba también superior a otros sistemas. Todo esto ha cambiado en los últimos años sobre todo gracias a los estudios de la sociología y la antropología del derecho.

En el mundo occidental dos han sido las principales corrientes que han tratado de explicar qué es el derecho y cuál es la función en la sociedad: el iusnaturalismo y el positivismo.

2. 1 Iusnaturalismo

Nace con la Declaración de Independencia Americana (1776) y la Declaración Francesa Universal de Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789). En ambas, está la noción de derecho natural, como algo propio de la naturaleza humana.

El Iusnaturalismo propone la superioridad del derecho natural sobre el derecho positivo. Existen varios tipos de iusnaturalismo: escolástico, racionalista moderno, y hobbesiano

2.1.1 Iusnaturalismo escolástico

El derecho natural es el conjunto de primeros principios éticos, muy generales, de los cuales el legislador debe tomar su inspiración para la formulación del derecho positivo.

2.1.2 Iusnaturalismo Racionalista

El derecho natural es el conjunto de reglas determinadas por la razón, que proporcionan la materia de la reglamentación, el derecho positivo solo determina la forma de esas reglas, los procedimientos para hacerlas cumplir.

2.1.3 Iusnaturalismo Hobbesiano

El derecho natural es el fundamento o sostén del orden jurídico positivo. El contenido de las normas está determinado por el legislador, el derecho natural solamente legitima su poder. La única regla del derecho natural es, en la sociedad de iguales “hay que cumplir las promesas” y en la de desiguales “hay que obedecer las órdenes del superior”

2.2 El Positivismo

Nace originalmente como crítica al iusnaturalismo y termina desplazándolo hasta tener hegemonía en la ciencia jurídica. Sigue vigente a nivel mundial, aunque cada vez es más criticado. Propone principalmente la EXCLUSIVIDAD del derecho positivo, todo lo demás no es derecho, no acepta la existencia de un derecho natural.

Principales argumentos del Positivismo

No admite principios éticos evidentes por si mismo con valor absoluto y universal, entonces el criterio del bien y el mal es el que el legislador decida.

No existen normas superiores por su contenido, todo comportamiento puede llegar a ser norma, por tanto lo que prima no es el contenido sino la forma de la regla, esto se conoce como formalismo.

Las leyes válidas deben ser obedecidas incondicionalmente, con independencia de su contenido. Considera justas a las leyes sólo por ser válidas.

Reducción del derecho al derecho estatal y de éste a las leyes atribuyéndoles generalidad, imperatividad, coacción y plenitud.

El objeto de la ciencia jurídica es el derecho tal como es y no como debería ser, prescindiendo de toda legitimación ética o fundamento, basándose en la efectividad.

Para el positivismo: El derecho positivo debe determinar la conducta de los hombres, proporciona la mejor explicación del fenómeno jurídico y constituye el objeto particular de estudio de la ciencia jurídica.

3) Relación entre iusnaturalismo y positivismo

Iusnaturalismo: Positivismo

Como Ideologías Se debe obedecer las leyes sólo en tanto son justas Se debe obedecer las leyes en cuanto tales (sean justas o no)

Como teorías del derecho El fundamento de las normas está en la naturaleza humana, constante, uniforme, eterna. Voluntarismo jurídico. El fundamento de las normas es la voluntad del legislador. En cada acto jurídico se busca siempre la voluntad que lo origina.

Como métodos - El derecho se define, con relación al fin (el bien común la justicia, la paz, etc.)

- Se hace énfasis en el contenido

- Propone la actitud valorativa y crítica

- Lo que distingue al derecho es la manera cómo se produce, los mecanismos formales

- Propone la investigación imparcial y objetiva

Características del sistema jurídico positivista

Legocentrismo: Primacía de la ley como fuente del derecho. La misma ley define también los principios, que son parte del sistema.

Omnicomprensividad: El sistema no tiene vacíos, el juez está obligado a resolver siempre los casos

Sistematicidad y coherencia: No hay antinomias o las que existen se pueden solucionar con las reglas del sistema

Coercibilidad: las reglas deben ser coercibles para ser parte del sistema, las proposiciones que no determinan una consecuencia jurídica positivizada no se consideran “derecho”

Pureza: el sistema jurídico es políticamente neutro. La argumentación jurídica es mecánica, el papel del juez es comprobar los hechos, no pronunciarse sobre la ley

Literalidad: la misma ley traer las normas para la interpretación, el textualismo es el método principal.

Corrientes alternativas y críticas dentro del derecho

Surgen a partir de la década del 60 y 70. Nacen de la crisis de legitimidad del sistema dominante, y proponen una revisión crítica de los postulados vigentes acerca del derecho. Buscan evidenciar los intereses políticos, económicos, sociales que influyen en el derecho, contradiciendo las pretensiones de pureza e imparcialidad del sistema-

Las escuelas críticas buscan demostrar a través de investigaciones que en la práctica las premisas del positivismo no funcionan, y que en realidad el derecho responde a las características sociales, culturales y económicas de su contexto.

Las principales corrientes críticas son: Critical Legal Studies (USA), Asociación de Critica Jurídica (Francia), Uso Alternativo del Derecho (Italia, España) y Pluralismo Jurídico.

Critical Legal Studies Asociación de Critica Jurídica Uso Alternativo del Derecho

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