SUSPENSIÓN DE COTIZACIÓN A PENSIÓN CUANDO TRABAJADOR RADICA SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN POR VEJEZ.

ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO VS. ACCIÓN CONTRACTUAL

Antes de la entrada en vigencia del CPACA hay una audiencia de adjudicación en virtud del artículo 9 de la ley 1150 de 2007 el cual reza que si se trata de licitación pública, la adjudicación debe realizarse en audiencia pública.

A, B, C, D, E, eran los proponentes hasta la evaluación de las propuestas B fue evaluado en el primer lugar. A era financiador de la campaña del alcalde del Municipio y su gran amigo.

Cuando salen las evaluaciones B Franca Lid obtiene el primer lugar y A ocupó el segundo lugar, siendo asi las cosas A inconforme con el resultado se dirige a hablar con el alcalde para que lo evalúen en el primer lugar y logre ganar la adjudicación del contrato, el alcalde le dice a A que presente unas observaciones y que en la adjudicación se sacaba a B, obteniendo A el primer lugar. Finalmente A logró ocupar el primer lugar y la adjudicación del contrato.

Se debe tener en cuenta que la demanda no suspende la firma del contrato, ni el proceso de adjudicación, no detiene la celebración o ejecución del contrato. A se presenta dentro de los siguientes 5 días hábiles a firmar el contrato.

Dentro de los 20 días siguientes a la adjudicación del contrato B presenta una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, buscando que se anule el acto que adjudicó el contrato y que se otorgue una indemnización por daños y perjuicios por la no adjudicación del contrato. Para esta acción se tiene un término de caducidad de 30 días a la luz del artículo 87 del C.C.A.

De acuerdo a lo anterior resuelva los interrogantes planteados por el docente.

1. La circunstancia de que la demanda de nulidad y restablecimiento del Derecho se presentó con posterioridad a la firma del contrato, afectará la acción escogida? Se debe iniciar un proceso por la acción de nulidad y restablecimiento del Derecho o debe ser una acción contractual debido a que el contrato ya se firmó? Justifique jurisprudencialmente su respuesta.

Respuesta:

Para dar respuesta a este cuestionamiento debemos realizar primero un análisis del artículo 87 del C.C.A ya que es este el que nos da el lineamiento para iniciar las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los actos previos a la firma del contrato.

Inciso segundo Art. 87 C.C.A: “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”

De lo anterior se puede deducir que para iniciar la acción de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho la norma establece dos tiempos para su actuar, de lo contrario para atacar los actos previos a la actividad contractual que se consideren obtenidos por medios ilegales se deberá acudir a una acción contractual solicitando la nulidad absoluta del contrato. Estas dos condiciones son:

a. La acción de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho se puede iniciar dentro del término de caducidad de 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación.

b. Si antes de los 30 días se suscribe el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta categoría de actos previos.

Con base en la explicación anterior se concluye que en el caso concreto la acción escogida se verá afectada ya que el demandante presentó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho 20 días después de la publicación del acto de adjudicación y el contrato se suscribió cinco días después de la publicación de dicho acto, situación que ocasionó la caducidad de la acción desde el momento mismo en que el contratante y contratista firmaron el contrato, por esta razón el demandante debe impetrar la acción contractual de nulidad absoluta del contrato tal como lo expone el artículo 87 del C.C.A en la parte final del segundo inciso, esto tiene como fundamento que desde el momento que se firma el contrato no se puede separar del mismo todo acto previo que sirvió para su suscripción, entra a formar parte del mismo, generando la improcedencia y caducidad de la acción de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho.

Nuestra afirmación tiene como argumento dos providencias de las altas cortes:

a. Honorable Corte Constitucional. Sentencia C-1048 de 2001: Por medio de la cual el demandante buscaba la declaración de inconstitucionalidad las expresiones señaladas del artículo 87 del C.C.A: “Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”. Argumentos de la Corte: “…… El tenor literal de la disposición parcialmente acusada, no dice en forma expresa que la firma del contrato extinga anticipadamente el plazo de caducidad señalado para interponer las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos previos al contrato administrativo. En efecto, la lectura del segundo inciso de la norma, lleva a concluir que el mismo dispone: i) Que "los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho". ii) Que el término de caducidad de las referidas acciones será el de los 30 días siguientes a la comunicación, notificación o publicación del acto respectivo, según el caso. iii) Que "la interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato". Y iv) que una vez celebrado el contrato, "la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato". “De esta manera, la Corte entiende que actualmente los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al contrato, a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad de 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Pero que una vez expirado este término o suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta categoría de actos previos. A partir de ese momento, los referidos actos previos sólo podrán ser impugnados a través de la acción de nulidad absoluta, la cual puede ser incoada, entre otras personas, por los terceros con interés directo -interés que ha sido reconocido por la jurisprudencia del h. Consejo de Estado como existente en cabeza de los licitantes o proponentes-. En este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.” “..Así, a la luz de esta interpretación resulta razonable que el legislador haya establecido un régimen excepcional para el control de legalidad de los actos previos a la celebración del contrato, por la vía de las acciones de Nulidad y Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagradas en los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo. Este régimen se caracteriza por: (i) La reducción del término de caducidad para el ejercicio de la Acción de Nulidad de cuatro meses a treinta días, (ii) El establecimiento de un término de caducidad de treinta días para el ejercicio de la acción de nulidad, que por regla general se puede ejercitar en cualquier tiempo y, (ii) La preclusión del término de caducidad, ya que una vez se celebre el contrato no podrá hacerse uso de las citadas acciones para impugnar los actos previos.”

b. Honorable Consejo de Estado. La Sala en sentencia de 4 de febrero de 2010 se pronunció en estos términos:

En virtud de lo expuesto, considera la Sala que un correcto entendimiento del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo reformado por la Ley 446, permite concluir que los actos administrativos producidos por la Administración dentro de los procesos de selección de contratistas y con anterioridad a la celebración del respectivo contrato, permite que los mismos sean demandados a través de las acciones y dentro de los términos que, a manera de ilustración, se precisan a continuación:

1. En ejercicio de la acción de simple nulidad dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, siempre que no se hubiere celebrado el correspondiente contrato;

2. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, siempre que no se hubiere celebrado el correspondiente contrato;

3. En ejercicio de la acción contractual, la cual supone la celebración previa del correspondiente contrato adjudicado y sólo como causal de nulidad del mismo, dentro de los dos años siguientes a tal celebración.

4. En este último caso, si la demanda se presenta por quien pretende obtener la reparación de un daño derivado del acto administrativo previo y lo hace dentro de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del mismo, debe tenerse presente que la ley exige o impone una acumulación de pretensiones, esto es las que corresponden a las acciones contractual y las propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto en este caso el demandante, al ejercer la acción contractual, deberá solicitar tanto la declaratoria de nulidad del contrato estatal como la declaratoria de nulidad del acto administrativo precontractual, que a su vez le servirá de fundamento a aquella y como consecuencia de tal declaratoria, podrá pedir la indemnización de los perjuicios que tal decisión le haya infligido.

Contrario sensu, es decir, si han transcurrido más de 30 días desde la comunicación, notificación o publicación del acto administrativo precontractual, si bien en principio el ordenamiento en estudio parece autorizar la presentación de la demanda en ejercicio de la acción contractual con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del respectivo contrato con base en o partir de la nulidad del acto precontractual, que también deberá pretenderse, lo cierto es que en este caso no podrá ya elevarse pretensión patrimonial alguna, puesto que habrá caducado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se habría podido acumular en la misma demanda; en consecuencia, en esta hipótesis fáctica, sólo habrá lugar a analizar y decidir sobre la validez del contrato demandado, a la luz de la validez o invalidez del acto administrativo que se cuestiona, sin que haya lugar a reconocimiento patrimonial alguno a favor del demandante.

2. Cómo hace el juez para verificar si la presentación de la demanda fue primero o la firma del contrato?

Respuesta.

Si el demandado no relaciona en los hechos que el contrato ya fue suscrito o no fue suscrito y no aporta en las pruebas el contrato ya firmado, el juez puede verificar dicha situación con la contestación de la demanda, pues seguramente la entidad demanda invocará la caducidad de la acción afirmando que el contrato se suscribió antes de la presentación de la demanda lo que deja sin piso jurídico la acción de la parte demandante, obligando con esto al accionante a iniciar una acción contractual de nulidad absoluta del contrato.

3. Sobre la hipótesis de que considere de que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho escogida era equivocada, como jueces administrativos que haría? Admite, inadmite o rechaza la demanda?

Respuesta

En este caso admitiría la demanda si cumple con todos los requisitos contenidos en los artículos 137,138 y 139 del C.C.A

• ARTÍCULO 137. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá:

1. La designación de las partes y de sus representantes.

2. Lo que se demanda.

3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción.

4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.

5. La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer.

6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia

• ARTÍCULO 138. Modificado por el art. 24, Decreto Nacional 2304 de 1989. Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión.

Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda.

Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero sí fue revocado, sólo procede demandar la última decisión.

Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren.

• ARTÍCULO 139. Modificado por el art. 25, Decreto Nacional 2304 de 1989, Adicionado por el art. 59, Ley 1395 de 2010. A la demanda deberá acompañar el actor una copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, notificación o ejecución, si son del caso; y los documentos, contratos y pruebas anticipadas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en su poder.

Se reputan copias hábiles para los efectos de este artículo, las publicadas en los medios oficiales, sin que para el efecto se requiera la autenticación.

Cuando la publicación se haya hecho por otros medios, la copia tendrá que venir autenticada por el funcionario correspondiente.

Cuando el acto no ha sido publicado o se deniega la copia o la certificación sobre su publicación, se expresará así en la demanda bajo juramento que se considerará prestado por la presentación de la misma, con la indicación de la oficina donde se encuentre el original o del periódico en que se hubiere publicado, a fin de que se solicite por el ponente antes de la admisión de la demanda.

Deberá acompañarse también el documento idóneo que acredite el carácter con que el actor se presenta al proceso, cuando tenga la representación de otra persona, o cuando el derecho que reclama proviene de haberlo otro trasmitido a cualquier título, y la prueba de la existencia y representación de las personas jurídicas distintas de las de derecho público que intervengan en el proceso.

Al efecto deberá acompañarse con la demanda la prueba del recurso o petición elevado ante la administración, con la fecha de su presentación.

Deberá acompañarse copias de la demanda y sus anexos para la notificación de las partes.

a. Debido a que en el caso en estudio el demandante no aportó la fecha de suscripción del contrato el juez no puede inadmitir o rechazar la demanda con base en caducidad de la acción, solo hasta el momento que se conteste la demanda el juez conocerá la situación, ya que seguramente el accionado explicará que el contrato ya se había suscrito con anterioridad a la presentación de la demanda e invocara la excepción de caducidad, lo que lo llevará al juez a negar las pretensiones propuestas en la demanda por el actor al momento de dictar un fallo.

b. Por otra parte si el juez al verificar en la demanda se percata que la acción escogida no es la adecuada debido a que ha operado la caducidad de la acción debe rechazar de inmediato la demanda, toda vez que así lo ordena el Código Contencioso Administrativo como se vislumbra en el siguiente artículo:

• ARTÍCULO 143 C.C.A. “…… Se rechazará de plano la demanda cuando haya caducado la acción…”

4. Cómo resolvería el mismo caso a la luz del CPACA? Arts. 141, 164 No. 2 literal C

El caso en concreto al resolverlo a la luz del CPACA tenemos que:

En concordancia con el artículo 141 del CPACA se debe iniciar una acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 del mismo la cual consagra que se tiene un término de caducidad de 4 meses para demandar dicho acto por la ilegalidad, en este caso el accionante está dentro del término legal para acudir a la jurisdicción ordinaria a demandar la nulidad y restablecimiento del acto que adjudicó el contrato a B, igualmente el artículo 164 del CPACA nos confirma que el accionante se encuentra dentro del término establecido para iniciar dicha acción, por esta razón el juez debe entrar a revisar la demanda y determinar si realmente el acto de adjudicación nació de la ilegalidad y fallar el proceso.

Artículo 141. Controversias contractuales. …..”Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso…..”

“Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:

c) Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso…”

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