Servicios públicos

. DEFINICIÓN DE LA CONCESIÓN DESERVICIO PÚBLICO Como un mecanismo de la delegación denominada descentralización por colaboración, la concesión de servicio público implica el sometimiento del concesionario al control y a la vigilancia de la administración pública, porque dicha descentralización, como apunta el maestro Cabino Fraga, viene a ser una de las formas del ejercicio privado de las actividades públicas y se caracteriza por no constituir parte integrante de la referida administración, ya que se efectúa mediante la colaboración de organismos privados "que descargan a la administración de una parte de sus tareas sin atenuar de manera apreciable su energía y su autoridad sobre los administrados".

10. a) Contrato de derecho privado En el siglo XIX cobró auge la versión civilista de la teoría contractual de la concesión deservicio público, basada en el actualmente descartado principio de la doble personalidad del Estado. Conforme a dicha versión civilista, el ente estatal concedente, en su carácter de persona jurídica privada, y el particular concesionario, actuando ambos en el ámbito del derecho privado, celebraban un contrato para que la pres-tación del servicio público quedase a cargo del particular. En Francia, su país de origen, la tesis de la concesión de servicio público como contrato de derecho privado fue objetada desde su lanza-miento principalmente por dos motivos, el primero consistente en la falta de libertad en la convención, y el segundo fundado en su incapacidad para explicar los aspectos relativos a los efectos respecto de terceros ajenos a las partes contratantes, como son en este caso los usuarios, respecto de los cuales surte efectos la concesión mencionada. La objeción de la falta de libertad en la convención se trató de resolver con el argumento de que el contrato privado en cuestión era de adhesión, con lo cual se pretendió explicar el por qué la parte concedente imponía las cláusulas fundamentales del contrato, lo cual no satisfizo a muchos autores, quienes advirtieron que se trataba de disposiciones contenidas en un ordenamiento jurídico preexistente.

11. En cuanto a los terceros ajenos a las partes contratantes, la objeción a la tesis de la concesión como contrato de derecho privado se fundó en el viejo axioma jurídico "Las convenciones sólo producen efectos entre los contratantes, sin perjudicar ni beneficiar a terceros", que el siglo pasado recogió el Código de Napoleón y, en su artículo 1,119 estableció dos principios: "No se puede, en general, obligarse en su propio nombre más que para sí mismo" y "No se puede, en general, estipular en su propio nombre más que para sí mismo”. François Laurent, los apoya al decir: Cuando yo estipulo de usted alguna cosa para un tercero el convenio es nulo, porque el tercero no puede adquirir ningún derecho en virtud de un convenio al cual es extraño, pues nadie es acreedor sino por su voluntad, como nadie es deudor sino por su consentimiento. Por su parte el estipulante no adquiere ningún derecho por la estipulación que hace para un tercero, porque el que promete no se obliga respecto del estipulante, y éste no tiene ninguna acción en virtud de dicha estipulación

12. Las limitaciones impuestas a los efectos de las estipulaciones por otro son objeto de las excepciones señaladas en el artículo 1,121 del Código Civil francés: "Se puede estipular en beneficio de un tercero cuando tal es la condición de una estipulación que se hace para sí mismo, o de, una donación que se hace a otro", Para rechazar la tesis de la " naturaleza jurídica contractual de la concesión Para abundar en sus razonamientos contra esta teoría acerca de la naturaleza de la concesión de servicio público, Díez hace notar que no es posible considerar como contractual el acuerdo de voluntades entre el conceden te y el concesionario a que se refiere, dado su objeto, consistente en la organización y operación de un servicio público cuyo dominio permanente debe conservar la administración pública, mediante el establecimiento de sus reglas que constituyen la llamada ley del servicio. Finalmente, el desplome del principio de la doble personalidad del Estado produjo a su vez el debilitamiento y abandono de esta corriente de la tesis contractualita de la concesión de servicio público, a cuyo otorgamiento el Estado concurre investido de una superioridad tal sobre el concesionario, que descarta rotundamente toda posibilidad de igualdad entre las partes.

13. b) Como contrato de derecho público Sin duda, la versión más aceptada de la tesis contractualita de la concesión del servicio público, es la del contrato de derecho público, conforme a la cual dicha concesión es un contrato administrativo cuyas características, según Jeze, se pueden resumir en las siguientes:1 Su objeto consiste en la operación de un servicio público;2 es a riesgo y ventura del concesionario;3 la remuneración consiste en el cobro a los usuarios de una cuota por el uso delservicio;4 su duración, en principio, debe prolongarse lo suficiente como para recuperar lainversión;5 queda sujeto a un régimen jurídico exorbitante del derecho privado.

14. La concesión es un acto jurídico del derecho público, por el cual el concedente delega en el concesionario un poder jurídico sobre una manifestación de la actividad administrativa, con el fin de que realice, por propia cuenta y riesgo, bajo el contralor del concedente, el servicio público concedido Respecto de la definición anterior, a nombre de la comisión redactora respectiva, el profesor Benjamín Villegas Basabilbaso argumentó que la concesión no puede ser un contrato de derecho privado, sino de derecho administrativo, por tratarse de un acto jurídico complejo, generador de situaciones jurídicas disímbolas: legal o reglamentaria una, contractual de derecho administrativo la otra; en suma, un acto de imperio y de gestión

15. Explica la comisión redactora de referencia, en la exposición de motivos respectiva, que la delegación implícita en la concesión no significa que el concedente renuncie a sus facultades, porque únicamente-te delega al concesionario las indispensables para la prestación del ser-vicio en la forma y términos determinados por él; y mantiene en todo momento sus poderes de intervención, control, dirección y hasta de prestación del servicio, que en todo momento conserva su carácter público, respecto del cual atribuye al concesionario un derecho personal, siempre temporal.

16. La mencionada comisión redactora enfatiza que el poder concedente está facultado para modificar en todo momento el funciona-miento del servicio, imponer sanciones al concesionario -incluida la caducidad de la concesión-, asumir la prestación directa del servicio. Subraya, asimismo, que la situación legal o reglamentaria

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