Discriminacion Positiva

Discriminación positiva y protección étnica: ¿beneficios o perjuicios?

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La “ortodoxia indígena”: así define un destacado profesor canadiense a la visión predominante respecto de la cuestión indígena. Un conjunto de afirmaciones, juicios de valor, estereotipos y presunciones que construyen lo que podríamos calificar como la visión políticamente correcta de la cuestión.

EN EL CUERPO DE IDEAS DE ESTA ortodoxia ocupa un lugar preeminente la denominada “discriminación positiva”. Conocida como “affirmative action” en los Estados Unidos y como “positive discrimination” en el Reino Unido, la discriminación positiva en cuanto práctica política se ha transformado en un artículo de fe entre quienes abogan por un trato especial para los indígenas. ¿Qué se entiende por discriminación positiva? ¿Cómo se la ha justificado? ¿Qué aplicación ha recibido la misma en nuestra legislación indígena? Estas son algunas de las interrogantes que este artículo pretende abordar suscintamente.

En Chile la denominada Ley Indígena se encuentra en vigor desde 1993. Tanto la literatura que se refiere a ella como declaraciones de las propias autoridades que instaron por su aprobación han reconocido que la discriminación positiva es uno de los principios más importantes que recoge dicho cuerpo legal.

La discriminación positiva

En un plano teórico, podríamos definir la discriminación positiva como una amplia gama de políticas públicas que confieren a un grupo social o étnico determinado un trato preferencial en la distribución y acceso a ciertos bienes y servicios. Hilando más fino, el autor británico J. Edwards agrega que lo que distingue a la discriminación positiva de otras prácticas comunes en las políticas sociales es que los criterios utilizados para identificar a los beneficiarios son diferentes de aquellos por los cuales se entrega el beneficio. Así, por ejemplo, si el objetivo de la asistencia es solucionar un estado de necesidad material, el beneficiario no es elegido atendiendo a su grado de necesidad sino utilizando otros criterios –arbitrarios- como su raza, origen étnico, sexo o condición social.

Para quienes patrocinan la discriminación positiva sus objetivos son varios, y pueden presentarse en diversas combinaciones. Entre ellos podemos citar como los más importantes los siguientes:

a) Mejorar las condiciones materiales de grupos sociales o raciales en pobreza;

b) Facilitar su integración a la sociedad global; y

c) Compensar a dichos grupos por situaciones de discriminación ocurridas en el pasado.

Así, la discriminación positiva implica una intervención de la autoridad en la forma de políticas que en la mayor parte de los casos confieren un trato preferente a minorías étnicas o raciales que han sufrido situaciones de discriminación, exclusión social o despojo en el pasado. De este modo, se la justifica argumentando que la pobreza y marginación de hoy son una consecuencia de la discriminación o perjuicio que se les infligió en el pasado.

Desde un punto de vista teórico, la discriminación positiva ha sido defendida comúnmente como un requerimiento de justicia. El que implique discriminación -aunque sea “positiva”- exige un bien mayor que permita justificar el trato discriminatorio en cuestión. Por eso se la apellida “positiva”: precisamente para diferenciarla de su contrapartida “negativa” o injustificada. Como ya hemos señalado, la necesidad de discriminar positivamente como un requerimiento de justicia se refiere en la mayoría de los casos a situaciones históricas de discriminación, despojo o exclusión social que habrían sufrido determinadas minorías étnicas y que exigirían la formulación e implementación de esquemas de reparación.

Ahora bien, si es la justicia el principio que “autoriza” la discriminación positiva, ¿de qué tipo de justicia estamos hablando? Para contestar esta pregunta es necesario recurrir a la clásica distinción aristotélica entre justicia distributiva y justicia correctiva o rectificatoria. Edwards sostiene que el concepto aristotélico de justicia correctiva no es apropiado ni útil para justificar la discriminación positiva. En primer lugar, porque la discriminación positiva implica una forma de compensación entre grupos indeterminados de personas, al contrario de una acción compensatoria entre personas naturales. Segundo, porque la discriminación positiva no requiere que la parte obligada a pagar la compensación haya cometido un ilícito. Y tercero, porque en caso de restitución por perjuicios históricos inferidos a ciertos grupos, no es posible que la restitución que se pague pueda igualar (en cantidad o especie) el valor del daño que se infligió, de tal forma que se restaure el status quo ante, que es la característica que distingue a la justicia correctiva o rectificatoria de Aristóteles. De este modo, y siempre en un plano teórico, sólo el concepto de justicia distributiva podría iluminar algunos aspectos de la discriminación positiva, cuestión que merece un análisis aparte que escapa al alcance de este artículo.

En nuestro caso, las políticas de discriminación positiva recogidas por la Ley Indígena tienen un indudable carácter compensatorio. En efecto, el contenido y particularmente la historia fidedigna de dicha ley evidencian que lo que se persigue es un propósito de justicia correctiva o reparación histórica. Es particularmente interesante observar que las objeciones que hace Edwards al utilizar la noción de justicia correctiva para justificar la discriminación positiva se justifican plenamente al analizar la experiencia chilena.

Discriminación positiva y protección étnica

La discriminación positiva suele estar asociada a un objetivo de “protección étnica”, entendiendo este último como un esfuerzo por proteger y preservar una determinada etnia y su cultura mediante fórmulas normativas que alteran el estatuto común aplicable en cada país a las personas, sus bienes y relaciones. Lo anterior no se explica sólo porque en muchos casos se trate de etnias indígenas cuya población

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