El Preaviso Por Retiro

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACION UNIVERSITARIA

UNIVERSIDAD BOLIVARIANA DE VENEZUELA

ALDEA MUNICIPALIZADA UE BORIS BOSSIO VIVAS

MUNICIPIO LOS SALIAS

PREAVISO POR RETIRO E IMPROCEDENCIA DEL PREAVISO

(INFORME)

Sandra Milena Navarro Moreno

V-20.492344

Profesor:

Abg. Arévalo Álvarez

SAN ANTONIO DE LOS ALTOS, 20 DE MARZO DE 2013

EL PREAVISO POR RETIRO

Diferencias entre el preaviso según la LOT y la nueva LOTTT

Se puede definir el preaviso como la manifestación de voluntad de cualquiera de las partes involucradas en una relación de trabajo por tiempo indeterminado (Empleador o empleado), de dar por finalizada la relación laboral. Provenga de donde provenga, su finalidad es dar la oportunidad a la contraparte para que se prepare y realice las gestiones tendientes a cubrir las eventualidades que pudieran derivarse de la ruptura del vínculo laboral,

El Preaviso según la derogada LOT estaba previsto en los artículos 104 al 107 y establecía la obligación tanto para el patrono como para el trabajador de dar un aviso si decidían unilateralmente dar por terminada la relación de trabajo en los contratos a tiempo indeterminado. El patrono debía dar el aviso si se trataba de un despido injustificado o por motivos económicos o tecnológicos y el trabajador por su parte debía dar el aviso si se retiraba sin existir una causa legal que lo justificara.

En ambos casos de omitirse el preaviso se establecía el pago de una indemnización a la otra parte equivalente al salario del lapso que le correspondía de acuerdo a la antigüedad que tuviese el trabajador. Adicionalmente se establecía que en caso de omitirse el preaviso por parte del patrono el tiempo del preaviso debía computarse a la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales, esto último había sido cambiado por la jurisprudencia pues el Tribunal Supremo de Justicia estableció el criterio contrario, es decir, que en caso de omisión del preaviso éste no debía computarse a la antigüedad del trabajador sino que la antigüedad corría hasta el último día en que el trabajador había prestado el servicio, ver sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (N. Basanta vs Banco Guayana, C.A. de fecha 07/05/2003) en la que señala la improcedencia del cómputo del preaviso establecido en el artículo 104 de la LOT para el cálculo de los distintos derechos e indemnizaciones laborales.

Esta figura regulada ahora en la nueva LOTTT en los artículos 81 y 82, establece la obligación de dar el aviso solamente para el trabajador y en el mismo supuesto que la norma anterior, es decir, si tratándose de un contrato a tiempo indeterminado el trabajador decide terminar la relación de trabajo sin existir causa legal que lo justifique. Sin embargo, no se establece ninguna consecuencia jurídica si el trabajador no da el aviso, esto es, no está obligado a pagar indemnización o lo que es lo mismo el patrono no puede descontar ningún monto por este concepto, por lo que tal obligación viene a ser potestativa del trabajador quien puede decidir si cumple o no con dar el aviso.

Para el patrono ya no existe la obligación de dar el aviso, no tiene sentido alguno y ello se debe a que de acuerdo al artículo 85 de la nueva LOTTT se estableció el derecho a la estabilidad absoluta limitándose toda forma de despido siempre que no exista una causa legal que lo justifique, razón ésta por la que quedó eliminada de la nueva ley la indemnización prevista en el artículo 125 de la derogada LOT según el cual el patrono podía persistir en el despido pagando una indemnización, pues se trataba de una misma indemnización según fue establecido por criterio jurisprudencial en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (R. Campos contra el Banco de Venezuela S.A.C.A. de fecha 20 de noviembre de 2001.) en cuya sentencia se estableció la improcedencia del pago del preaviso, previsto en el artículo 104 de la LOT y a la vez el pago de la indemnización sustitutiva del preaviso prevista en el artículo 125 de la LOT, quedando ahora también eliminada la indemnización por despido injustificado prevista en la misma norma.

Respecto al señalamiento sobre el carácter proteccionista de la ley de los derechos de los trabajadores y que con ello se estaría vulnerando al patrono el principio a la igualdad ante la ley, debe acotarse que tal planteamiento supone un cuestionamiento a los principios constitucionales pues la Constitución de 1999 eleva a rango constitucional los principios protectores de los derechos de los trabajadores calificando el trabajo como un hecho social de especial relevancia para alcanzar los fines del Estado en cuanto a la defensa y desarrollo de la persona humana, y en consecuencia establece la obligación del Estado de proteger tales derechos (artículos 3 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), en ese sentido el órgano legislativo debe ajustarse a los preceptos constitucionales al momento de legislar sobre la materia, pero también el órgano jurisdiccional debe acatar tales preceptos al momento de interpretar la ley.

En el caso que se refiere, señala un sector una aparente vulneración de los derechos del patrono al no establecerse una sanción para el trabajador si no cumple con el preaviso. Sin embargo, esto también podría analizarse desde otras perspectivas, pues como quiera que la anterior LOT establecía expresamente que el lapso del preaviso omitido por el patrono -no por el trabajador-, debía computarse a la antigüedad, no obstante, posteriormente por criterio jurisprudencial de nuestro máximo tribunal y ya en vigencia nuestra actual Constitución anuló tal norma y dispuso que no debía computarse dicho lapso para los cálculos de los distintos derechos e indemnizaciones laborales. Cabría entonces preguntarse ¿el órgano jurisdiccional se ajustó a los preceptos constitucionales? Al respecto, surge la pregunta sobre cómo interpretará ahora el órgano jurisdiccional el artículo 81 de la nueva LOTTT, en cuya norma no se establece sanción alguna al trabajador si no cumple con el preaviso, ¿cabría entonces la posibilidad de que nuestro máximo tribunal establezca la sanción aun cuando el legislador no la estableció? tal como ocurrió en el supuesto anterior, en cuyo caso estaríamos en presencia de una vulneración de los principios constitucionales en materia de derecho del trabajo sin mencionar el principio de legalidad que rige todo Estado de Derecho.

Ahora bien, desde el punto de vista puramente materialista la obligación facultativa del trabajador de cumplir o no con el preaviso no necesariamente va a vulnerar el derecho del patrono, pues tal como lo establece el mismo artículo 81 los beneficios que le corresponden al trabajador con ocasión a la terminación de la relación de trabajo se deben pagar hasta la fecha en que prestó el servicio, observándose que la norma recogió el criterio que había sido establecido por el Tribunal Supremo de Justicia y no lo que disponía la anterior LOT. Por otra parte, constituye un beneficio para el mismo trabajador dar el aviso pues de otorgarlo ese lapso se va a computar a su antigüedad, en consecuencia, el cumplimiento del preaviso es una situación que en la práctica puede darse de una forma natural pues es el mismo trabajador quien se beneficia de ello y es natural que lo conceda, pero además, si no da el preaviso se podrían dar los casos en que existan causas derivadas de la misma relación de trabajo que lo obliguen a ello, que no están contempladas en la ley y que pudieran ser de difícil comprobación. Recordemos que el legislador prevé situaciones generales pero luego las normas van a regular casos concretos con una serie de particularidades no señaladas expresamente en la norma, tal podría ser el caso del trabajador que renuncia pero el patrono dispone que no trabaje el preaviso, ver sentencia del Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, (L.M. Staback contra Omnivisión C.A., de fecha 15 de mayo de 2002), en este supuesto se concretiza una vez más la superioridad de una de las partes contratantes en el vínculo jurídico patrono-trabajador y que dan lugar a la intervención del Estado para establecer un equilibrio en tales relaciones jurídicas. También podrían darse casos en los que por razones familiares, personales, de salud de algún familiar del trabajador y no necesariamente por razones patrimoniales el trabajador se ve obligado a renunciar de imprevisto con lo cual se estaría agravando aún más la condición del trabajador si se le impone la obligación de pagar una indemnización, entonces desde el punto de vista etiológico1 y a la luz de los principios y garantías constitucionales previstos en los artículos 3 y 89 se estaría atentando contra la defensa y el desarrollo de la persona humana.

Por otro lado, el Derecho regula relaciones entre personas que coexisten en un mundo real, y nada más real en el mundo actual que el hecho de que un trabajador no constituye más que una “pequeña pieza” -valga la expresión figurada- en el proceso de producción o la actividad que desarrolla una empresa ahora denominada “entidad de trabajo”, y puede ser fácilmente reemplazable por cualquier otro trabajador de manera inmediata sin que implique consecuencias patrimoniales negativas para la empresa, pues la realidad en este y en cualquier otro país del mundo es que por un puesto de trabajo vacante existen cientos de candidatos iguales o mejor capacitados para cubrirlo, mientras que para un trabajador el ingreso que percibe por su salario

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