El fideicomiso desde sus orígenes hasta el derecho actual

Voces: FIDEICOMISO 

Título: El fideicomiso desde sus orígenes hasta el derecho actual 

Autor: Barbieri, Javier 

Publicado en: IMP2000-A, 1350 

I - Introducción

El presente trabajo intenta contribuir a la comprensión de un instituto jurídico cuya historia es -como ha dicho Alvaro D'Ors- desventurada. Ha tenido que limitarse, por razón de su objeto, a los temas principales que rodean al fideicomiso, dejando de lado, por el momento, el análisis y la solución de aquellos ítems controvertidos y que nunca faltan en la dialéctica jurídica. La meta principal ha sido lograr, a través de un acercamiento a los fundamentos históricos del instituto, la comprensión de su forma, y, una vez en posesión de ella, poder juzgar acerca de su utilidad a la vista de las distintas aplicaciones.

II - Una aproximación por el nombre

Para una mejor comprensión de la figura que abordamos es necesario comenzar por la noción etimológica (1).

La palabra que se conoce en nuestro idioma con el nombre fideicomiso es de origen latino. Apenas presenta una modificación respecto del término originario correspondiente fideicommissum, de naturaleza compuesta (fides, commissum).

En su acepción religiosa el sustantivo fides quiere decir "fe", "creencia"; también "confianza", "lo que da origen a la confianza", "lealtad", "rectitud", "buena fe". En el lenguaje del derecho, donde, según Ernout-Meillet, la palabra ha tomado toda su extensión, fides alude a "compromiso solemne", "garantía dada", "juramento"; bona fides significa "bajo buena garantía". De la misma raíz es el verbo fido, -is, -sus, -sum, -dere, que significa "confiar", "tener confianza de, o en"; del cual deriva fiducia: "confianza".

Commissum es sustantivo neutro, que puede traducirse por "empresa", "encargo", "encomienda", y también "cosa confiada" o "secreto". Deriva en forma directa del verbo committo, -mittis, -misi, -issum, -mittere, que significa "emprender", "encargar", o bien "dar encargo", "entregar". A su vez committo es un derivado del verbo mando, -as, -aui, -atum, -are. Mandare, literalmente, significa "poner en mano" (in manus dare); también, "confiar", "recomendar", "encomendar", "dar mandato a alguien", "encargar a alguien de anunciar" y "hacer saber algo" (2).

Es decir, el fideicommissum es un encargo, una empresa, una encomienda que se hace a una persona en virtud de la confianza o fe que en ella se tiene y que en ese acto se deposita; es, en suma, un encargo de fe, de buena fe.

Es importante destacar algo. Esta buena fe, confianza o lealtad en el cumplimiento de la encomienda es capital en la institución del fideicomiso. Lo es así, desde sus orígenes, en Roma, y lo ha sido también en la historia, algo desventurada -lo dijimos- que ha tenido este instituto. Hoy tal vez pueda resultar extraño confiar sólo en la palabra; son otros los cánones que rigen la sociedad moderna, a tal punto que podemos preguntarnos si tiene sentido llamar por tal nombre al fideicomiso actual (3).

III - Su origen en el derecho romano

Si bien la institución que hoy se conoce con el nombre de fideicomiso es el resultado de un mestizaje (4) de sistemas jurídicos, su génesis romana es indiscutible. Dos son las figuras que en el derecho romano, desde los tiempos del Imperio, pueden considerarse antecedentes del actual fideicomiso: el fideicommissum y la fiducia.

El fideicommissum nació como un encargo de liberalidad mortis causa sin sanción jurídica (5). Se encomendaba a la persona que, por ley o por testamento, debía recoger los bienes hereditarios para que diera a éstos un destino determinado o ejecutase cualquier otra disposición del causante. La debilidad jurídica del instituto, proveniente de la falta de acción para exigir su cumplimiento, era superada por las ventajas que concedía su utilización, que principalmente eran dos: la carencia de toda formalidad legal y la posibilidad de recurrir a este medio para alcanzar fines que de otro modo no se podían obtener. Vgr., por medio del fideicomiso se podía beneficiar a personas que no tenían capacidad para heredar o recibir por testamento. Así, el testador (fideicomitente), mediante un simple codicilo, podía favorecer a un incapaz de heredar (fideicomisario), encomendando a una persona de su confianza (fiduciario), ocurrida su muerte, la transmisión de la propiedad de los bienes en favor del segundo. La única garantía fue al principio -como se dijo- la lealtad del fiduciario.

El emperador Augusto sometió luego el fideicomiso al control jurisdiccional de los cónsules, y más tarde a unos pretores especiales para las causas fideicomisarias (6). Por medio del senado-consulto Trebeliano, se estableció la eximición de responsabilidad del fiduciario por las deudas de los bienes fideicomitidos, y mediante la extensión al fideicomiso de la ley Falcidia se acordó al fiduciario, como retribución, el cuarto de la herencia. Pero, al decir de Alvaro D'Ors, esta conversión del fideicomiso en institución jurídica acabaría por confundirlo con los legados (7).

Y en efecto, Justiniano fusionó los legados y los fideicomisos; "en adelante -dice C. Accarias- ya no hay ni legado ni fideicomiso, sino más bien un legado-fideicomiso sometido a reglas que no son sino una combinación del antiguo legado y del antiguo fideicomiso" (8).

Accidentalmente distinta del fideicomiso era la fiducia, que, de igual modo, consistía en la transmisión de un bien, mas originada por un acto inter vivos y no por causa de muerte como el fideicomiso. Esta transmisión de propiedad venía acompañada de un pactum fiduciae, en virtud del cual quien recibía la cosa (fiduciario) se comprometía a restituirla a su transmitente (fiduciante) o a utilizarla con determinado fin al cumplirse una condición o plazo establecido por las partes en el contrato (9).

Contrariamente al fideicomiso, la fiducia sí tuvo un comienzo jurídico, aunque aún se discute sobre la primera acción a que podía dar lugar su incumplimiento (10). La transmisión de la propiedad tenía por objeto garantizar deudas (fiducia cum creditore), o algún otro fin, generalmente la custodia o depósito del bien (fiducia cum amico). El hecho de que al fiduciario se le transmitiera la propiedad de la cosa la seguía diferenciando de otros contratos, de aparición más tardía, como la prenda (pignus), el comodato y el depósito (11).

Por tratarse de un modo de mancipatio tenía la fiducia la limitación propia de esta figura: sólo podía utilizarse para transmitir un grupo muy reducido de cosas, a saber: los fundos itálicos, los esclavos y los animales de tiro y carga, es decir las llamadas res mancipi. Al desaparecer esta limitación específica de las cosas objeto de mancipatio la fiducia vino a carecer de objeto y, finalmente, quedó en tal carácter abolida por Justiniano (aunque de hecho -dice A. D'Ors- había desaparecido mucho antes) (12). La prenda y la hipoteca terminaron desplazando íntegramente a la fiducia cum creditore; y el depósito y el comodato a la fiducia cum amico (13).

IV - Su adopción por el derecho anglosajón

Observa A. D'Ors que, a la hora de extraer las formas prácticas del derecho romano, han sido más "romanos" los ingleses que los del continente, más apegados éstos al aparato institucional recibido (14).

Ciertamente, el derecho anglosajón ha formado una institución algo peculiar: el trust, término inglés que significa "confianza". Y el instituto anglosajón es indudablemente una adaptación al Common Law de la "confianza" o fiducia romana (15). En el trust, como en el negocio fiduciario de origen romano, se transfiere el dominio a favor de una persona (trustee) encargada de cumplir el destino impuesto por el transmitente (settlor), en beneficio de un tercero (cestui que trust).

Para comprender el trust inglés es necesario distinguir primero las fuentes de este derecho, que son: el Common Law, el Equity Law y los Statues Law. El Common Law (derecho común) es el derecho principal, muchas veces no escrito, formado por la costumbre, de origen inmemorial, formal y jurisprudencial. Posee una obligatoriedad equiparable a la de la ley de los sistemas codificados, y se encuentra recopilado en las colecciones de sentencias. El Equity Law (derecho equitativo) es, como el Common Law, un derecho jurisprudencial, con jurisdicción propia; es menos formal y tiene en él, como su nombre lo indica, una mayor gravitación la equidad (16). Los Statues Law constituyen la ley escrita. Dicho esto volvamos al trust.

El trust anglosajón supone una propiedad funcionalmente dividida en dos: el legal title del fiduciario (trustee) y el equitable title del fideicomisario o beneficiario (cestui que trust o beneficiary). El derecho del trustee es reconocido por el Common Law (derecho común), que ve en aquél al único y verdadero dueño. El beneficiary debe invocar el Equity Law (derecho equitativo) y peticionar en distinta jurisdicción la satisfacción de su derecho sobre los bienes fideicomitidos. Es decir, en el derecho anglosajón existe una diferenciación entre la propiedad legal, reconocida por el Common Law y la propiedad equitativa, reconocida solamente por los tribunales que aplican el Equity Law.

...