IUS CONGES

INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo se muestra la relación que existe en el ius congens con el derecho internacional, pudiendo comprender, analizar y estudiar en conjunto lo que forma e integra esta investigación.

Existe en la doctrina del derecho internacional, normas que están por encima de los tratados y de cualquier otro acuerdo celebrado entre sujetos de derecho internacional de carácter normativo. (Es decir de la voluntad de las partes).

Estas normas son consideradas como tales y la comunidad internacional les ha dado la suficiente fuerza para que no exista norma alguna que pueda derogarlas.

Nos referimos al ius cogens o la norma imperativa del derecho internacional. El nombre ius cogens se deben a sus antecedentes en el derecho romano y era la norma de derecho público la que se consideraba inderogable por ser justamente pública.

Tratadistas como Paúl Guggenheim, citando a Windscheid establece: “La expresión ius cogens aparece por primera vez a lo que creemos como los pandectistas. Fue sobre todo Windscheid quien trato de definir el ius cogens como el conjunto de reglas jurídicas excluyen toda actitud arbitraria de las personas privadas; reglas que se aplican y se imponen aún en la hipótesis de que las partes quisieraexcluirlas”

Esta concepción civilista del ius cogens a lo largo de los años ha tenido su evolución fuera del derecho interno y con posterioridad en el derecho internacional; de lo cual emergió la posición de normas imperativas que no admitían acuerdo en contrario, emergentes de la costumbre internacional, del derecho natural y de los tratados posicionándose en el ámbito de todos los Estados.

A continuación mostraremos el desarrollo del presente trabajo empezando por los antecedentes .

I. ANTECEDENTES.

La doctrina internacional relativa al ius cogens se ha desarrollado bajo la influencia de conceptos iusnaturalistas, basándose en el Derecho natural o Derecho de gentes la imperatividad de determinadas normas. En su obra Mare Liberum (1609), Hugo Grocio distinguió entre el Derecho de gentes primario, por un lado, que consideraba inmutable por derivarse del Derecho natural; y el Derecho de gentes secundario, voluntario o positivo, por otro, que se derivaría de la voluntad de las naciones y sí sería susceptible de modificación. En el siglo XVIII, Emmerich de Vattel, uno de los autores considerados padres del Derecho internacional, afirmó en su obra El Derecho de gentes o Principios de la Ley natural (1758) que los Estados eran libres e independientes de los demás mientras no se sometieran a éstos voluntariamente, y que de la igualdad soberana se derivaba la facultad de los Estados para firmar tratados. No obstante, en esta época aún se afirmaba la existencia de un "derecho de gentes necesario", que se derivaba de la aplicación del Derecho natural a las naciones y que éstas estaban obligadas a observar.

La progresiva positivización del Derecho internacional, a través del tratado internacional y la costumbre, y el auge de las teorías iusposivistas en general, potenció una concepción de la libertad contractual de los Estados sin apenas límites materiales. Es por eso que el resurgimiento del concepto de ius cogens se ha entendido como una crisis del positivismo jurídico y un relanzamiento de las teorías relativas al Derecho natural. Las normas de ius cogens constituyen un límite, fundamentado en la idea de humanidad, a la idea de la omnipotencia de la voluntad estatal, basada en los conceptos de la teoría europea internacionalista que se consolidaron en el siglo XIX.

II. LA CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS Y EL IUS COGENS

Las normas ius cogens tienen su primer enunciado en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969.

Es así que el artículo 53 visto anteriormente en el capítulo referente a los tratados establece: Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.

En esa lógica el artículo 64 de la mencionada convención señala: “Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará”.

De la lectura detenida de los dos artículos anteriores tenemos que el ius cogens tiene como características:

•

Ser una regla imperativa de derecho internacional carácter general.

•

Ser aceptada y reconocida por toda la comunidad internacional; es decir gozar de opinio iuiris necesitatis

Puede tratarse de normas escritas (tratados, declaraciones, etc) o normas no escritas(costumbre internacional) lo que quiere decir que tanto un tratado como una costumbre puede tener el carácter de ius cogens.

No admite acuerdo en contrario; característica esencial y que deviene de los antecedentes del derecho interno y su pasado del ius cogens: SU INDEROGABILIDAD.

Modificada solo por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.; lo que da complemento a la característica de su inderogabilidad que normas dispositivas o cualquier otro acuerdo no pueden modificarlas y solo es posible por otra norma similar (ius cogens).

De efecto ERGA OMMES es decir de cumplimiento obligatorio para toda la comunidad internacional independientemente de la posición que adopte cada Estado a la norma ius cogens; esta debe ser acatada.

HANNIKAINEN,[2] basándose en el artículo 53 establece los cuatro rasgos característicos del Ius cogens a saber:

1. Se trata de normas de Derecho internacional general;

2. Tienen que ser aceptadas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto;

3. Inderogabilidad;

4. Sólo pueden ser modificadas por nuevas normas imperativas.

Verdross, por su parte, sostenía que "en el Derecho Internacional debían considerarse

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