Inspección General de Justicia c/ Fracchia Raymond S.R.L.

"INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA C/ FRACCHIA RAYMOND S.R.L."

AUTOS: "Inspección General de Justicia c/ Fracchia Raymond S.R.L."

TRIBUNAL: CNCom.; Sala E

FECHA: 3/5/2005

Dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara:

Excma. Cámara:

1. Fracchia Raymond SRL apeló la resolución nº 1270 del Inspector General de Justicia

(publicada en la Revista Electrónica de Derecho societario, R.E.D.S. nº 21,

www.societario.com doc. ref. nº 4743). El funcionario denegó la inscripción de la

sociedad en el Registro Público de Comercio hasta tanto recomponga la pluralidad

sustancial de sus integrantes. Estimó que la distribución del capital en un 99,9999 %

para un socio y 0,0001 para el otro, evidenciaba que se trata de una sociedad ficticia

destinada a limitar la responsabilidad patrimonial de un único titular.

2. La apelante expresó sus agravios a fs. 43/7. Sostuvo que el inspector desconoce la

realidad económica imperante en nuestro mercado, relativa a la sociedad unipersonal.

Alegó la importancia de la costumbre como fuente del derecho comercial y que el

Código Civil admite la simulación lícita. No obstante, señaló que no se trata de una

simulación sino de un negocio jurídico indirecto. Sostuvo la apelante que la tendencia

universal es la aceptación de las sociedades unipersonales y que el derecho societario

argentino y el organismo de control se empeñan en no admitirlo. Por último, dijo que si

el acto de constitución adolece de alguna clase de nulidad, ésta sólo puede ser declarada

por un juez, a pedido de parte.

3. A mi modo de ver, el memorial sólo constituye una expresión de disconformidad con

la resolución apelada, que no es idónea para el progreso del recurso. Ello es así, por

cuanto el apelante no logra demostrar que lo resuelto por el Inspector se aparte del

derecho vigente.

3.1. A mi modo de ver, el inspector no ha exorbitado su competencia, como invoca la

apelante. Ha ejercido sus funciones registrales, que conllevan el deber de realizar un

control de legalidad, con fundamento en las disposiciones de los arts. 4, 6 y 7 ley

22.315; art. 34 Cód. de Comercio y art. 5 y 6 ley 19.550.

En un contrato privado entre dos o más personas, las partes pueden elegir sus reglas de

comportamiento y formas de interacción. Sin embargo, aún en el ámbito contractual,

existen muchos actos en que los intereses involucrados suscitan el interés público o

comprometen los derechos de terceros. Frente a ellos, el Estado toma un rol

preponderante regulando ciertos aspectos de su instrumentación o ejecución.

La observancia de los recaudos legales para constituir una sociedad no es disponible

para los particulares. Si así fuera, el legislador no habría establecido una autoridad de

control estatal para comprobar su cumplimiento (art. 6 ley LS y art. 3 ley 22.315). Ello

revela que la preocupación del Estado por el acatamiento de la ley, en esta materia, es

de un grado mayor. No la ha dejado librada a la mera iniciativa de los particulares. La

defensa de la legalidad asume tal relevancia pública que se ha encomendado su custodia

a un órgano especial.

3.2. En el caso, está fuera de discusión que la ley de sociedades establece como

requisito esencial para su constitución, la pluralidad de otorgantes (arts. 1, 11 y conc.

ley 19.550). La aserción del inspector, sobre que este requisito no es meramente formal,

está fundada en lo dispuesto por el art. 37 LS, por derivación de la exigencia de integrar

efectivamente los aportes. Sobre el particular, señaló Halperín, que la inclusión de la

pérdida de la pluralidad como causal de disolución –que no estaba prevista en el Código

de Comercio- vino a corroborar que se requieren por lo menos dos socios, reales, que

deben mantenerse por toda la duración de la sociedad (conf. "Sociedades Anónimas",

pag. 72, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1978).

A tenor de las normas mencionadas, estimó que está vedada en nuestro derecho la

constitución de sociedades de cómodo. Según Cricenti, con esta expresión se designan

dos categorías de sociedades: I) aquellas que presentan una desviación respecto al

requisito objetivo de la causa (en el sentido de que tienen un propósito distinto del

típico, de desarrollar una actividad económica con fines de lucro); II) aquellas que

presentan una desviación respecto al requisito subjetivo de la pluralidad de socios

(problemática de la sociedad con socio único). Se considera que en ambos casos, se trata

de un uso indirecto de la sociedad, para obtener una finalidad que no es aquélla asignada

por la ley al ente y al contrato constitutivo (conf. Cricenti Giuseppe "I contrati in frode

alla legge" pág. 273, Ed. Giuffrè, Milano, 1996).

La doctrina italiana ha distinguido diversas hipótesis que pueden verificarse en los casos

identificados como sub II), a saber: a) la pluralidad inicial de los socios es solamente

ficticia; en realidad el accionista es único; b) la pluralidad de los fundadores es efectiva,

sin embargo algunos socios asumen la obligación fiduciaria de transferir sus acciones a

uno de ellos, que así se transforma en el único accionista; c) los

otros socios, son sociedades controladas del único socio persona física; d) los socios

fundadores son dos, pero uno tiene una participación casi total (en hipótesis del 99% y

otro un porcentual irrisorio (por lo tanto, del 1%) (v. Cricenti, ob. Cit., pág. 280).

En el caso, el inspector estimó que el porcentaje atribuido al segundo socio, de

0,0001%, es tan insignificante, que revela que su participación no es real. La apelante

admite ese carácter ficticio. Dice expresamente que se trata de una empresa individual

que busca beneficiarse con la responsabilidad limitada.

En esas condiciones, considero que el recurso debe ser desestimado.

4. A mi modo de ver, el Inspector ha ejercido su deber de efectuar el control de

legalidad, con fundamento en la ley vigente, ya que el rechazo de la inscripción se

fundó en la falta de cumplimiento del recaudo legal relativo a la pluralidad de socios

(art. 1 ley 19.550).

El temperamento adoptado, en el sentido de considerar que no existe pluralidad de

socios si la participación social es insignificante, constituye una interpretación de la ley

aplicable que no cabe tachar de irrazonable. Recordemos que la "insignificancia" ha

sido estimada en reiteradas oportunidades por los tribunales para privar a un acto de sus

efectos o consecuencias jurídicas. Por ejemplo, para no calificar como abusivo el

ejercicio de un derecho (CSJN, Fallos 308:1796); en caso de acción negatoria (CSJN,

Fallos 185:105); de estupefacientes (CSJN disd. Fallos 313:1333); ante el despido por

justa causa (CNAT, Sala VI, autos "Espinoza Graciela" del 31-5-94), etc.

No desconozco que la doctrina también predica una interpretación contraria -igualmente

válida- sobre que la ley no exige expresamente un porcentaje mínimo para la

participación social. Sobre esa base, anteriores titulares del organismo admitieron la

registración de sociedades en esas condiciones. Pienso que la adopción de uno u otro

criterio, constituye una decisión propia de la política de control desarrollada por la

autoridad de aplicación, que concierne a la esfera de su discrecionalidad.

Considero, que mientras la política elegida por el titular halle fundamento legal y no sea

arbitraria o irrazonable, su revisión se halla excluida del control judicial, por las razones

que a continuación expongo:

5. Bidart Campos señaló que el principio de legalidad nos remite al principio de

razonabilidad. El congreso cuando legisla, el poder ejecutivo cuando administra, los

jueces cuando dictan sentencia, deben hacerlo en forma razonable. El acto irrazonable o

arbitrario es defectuoso y es inconstitucional. El derecho judicial emanado de la Corte

Suprema en materia de control judicial de la razonabilidad se limita a verificar si el

`medio´ elegido para tal o cual `fin´ es razonablemente proporcionado y conducente

para alcanzar ese fin; pero no entra a analizar si ese `medio´ elegido pudo o puede ser

reemplazado por otro que, igualmente conducente y proporcionado al mismo `fin´,

resulte menos gravoso para el derecho o la libertad que se limitan" (Bidart Campos,

Germán "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", Tº I, pág. 361,

Ediar, Buenos Aires, 1993, y sigts).

En este contexto es ejercido el poder de policía -en el caso, atribuido al Inspector

General de Justicia- que debe ser entendido como el poder genérico y ordenador que

tiene el Estado para que los derechos constitucionales sean ejercidos en forma armónica

y compatible con los derechos fundamentales de todos los ciudadanos (Bianchi, Alberto

B. "El Estado de Sitio Económico", Rev. del Colegio de Abogados de Buenos Aires, Tº

50, págs 13 y sigts., mayo, 1990).

No sólo tiene una fase visible que sería la prohibición, sino que tiene además la

iniciativa de

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