LA JUSTIFICACIÓN ETICA DEL DERECHO COMO TAREA

8. LA JUSTIFICACIÓN ETICA DEL DERECHO COMO TAREA

PRIORITARIA DE LA FILOSOFÍA POLÍTICA•

1. UN PROBLEMA URGENTE PARA LA FILOSOFÍA POLÍTICA

Desde que los primeros trabajos de John Rawls vieran la luz a comienzos de la década de los cincuenta, hasta las publicaciones de los años ochenta, tres etapas cabe destacar —a mi juicio— en el conjunto de su obra: una amplia fase de gestación, la publicación en 1971 de la Teoría de la Justicia y la reveladora aparición, en 1980, de esos tres artículos que se congregan en torno al título «Kantian Constructivism ín Moral Theory»136. Indudablemente, la publicación de nuestro autor que ha provocado mayor número de críticas y comentarios es la Teoría de la Justicia; tal vez porque acomete la ardua empresa —poco frecuente en nuestros días— de elaborar una teoría moral sistemática, que cuenta con elementos éticos, jurídicos, políticos, económicos, psicológicos, metodológicos y lógicos. Sin embargo, en este capítulo no pretendo hacer frente a un libro o a una etapa, sino a la intuición que guía la obra de Rawls, explicitada con mayor claridad en los últimos tiempos: el afán de construir una teoría que describa nuestra capacidad moral137; o dicho con mayor precisión, el afán de construir una filosofía moral. En efecto, en «Construction and Objectiyity»aclara Rawls —hablando de Sidgwick— que, mientras la teoría moral realiza un estudio

• Este capítulo tiene su origen en «La justificación ética del derecho como tarea prioritaria de la filosofía política», Doxa, n°2 (1985).

136 Teoría de la justicia, Madrid, 1979, «Constructivismo kantiano en teoría moral», publicado en castellano en M. A Rodilla, Justicia como equidad (Madrid, 1986), y en J Rawls, Liberalismo político, Barcelona, 1996 Desde «Constructivismo kantiano» se va deslizando Rawls hacia la posición del «liberalismo político», de la que es hoy adalid y que sigue presente en John Rawls Collected Papen, 1999 137 TJ, 66.

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comparativo de las más destacadas concepciones morales, la filosofía moral incluye la teoría moral, pero asume como principal tarea la de la justificación, considerando si semejante justificación es un

problema «epistemológico» o bien un problema «práctico»138.

Ciertamente, el número de filosofías morales que han intentado llevar a cabo una tarea de

exposición y justificación es grande, pero a Rawls sigue pareciéndole urgente construir un nuevo

proyecto, porque puede ayudar a resolver un problema que la filosofía política tiene planteado en

las sociedades democráticas: los conceptos de «libertad» e «igualdad» son ambiguos, por no decir

equívocos, y el modo de equilibrarlos nunca ha sido expuesto de tal forma que merezca la

aprobación general. Recurriendo a las tradiciones que han ido configurando nuestro sentir

democrático, ¿es imposible explicitar ambos conceptos y describir un modo de equilibrarlos, de

manera que los ciudadanos de las sociedades democráticas concuerden en ello?139. Esta es, según

confesión de Rawls, la más urgente meta de la filosofía política; pero, para alcanzarla, es preciso

someter a revisión los fundamentos del derecho desde una concepción moral.

En efecto, si en alguna ocasión Rawls sugiere construir una teoría moral que contemple

todas las posibles virtudes, no es menos cierto que ha limitado su labor a la justicia, tal vez porque

el procedimiento constructivo empleado por nuestro autor únicamente para virtudes sociales es

adecuado. La justicia es, ciertamente, una virtud trabajada con esmero por la tradición ética, que

siempre valoró su función de gozne, de quicio, entre la ética individual y la ética social; pero Rawls

reconoce sin empacho que prefiere dejar a un lado las actitudes y las personas justas, cifrando su

empeño en la justicia social. Desde su perspectiva, la justicia social tiene por objeto la «estructura

básica de la sociedad», es decir, «el modo en que las instituciones sociales más importantes

distribuyen los derechos y deberes fundamentales y determinan las ventajas provenientes de la

cooperación social»140. Naturalmente, tematizar la estructura básica de la sociedad, entendida en

este sentido, supone someter a revisión los códigos jurídicos desde el punto de vista de su justicia o

injusticia. ¿Cómo podemos decir en las sociedades democráticas que un código jurídico es justo, de

tal modo que pueda considerarse críticamente legítimo?

Con esta pregunta nos referimos, como es obvio, a los criterios de legitimidad crítica o

validez —no de mera legitimidad sociológica o legal— que nos permiten distinguir un código justo

de uno injusto, f nos encontramos enfrentados para responderla a as ofertas del iusnaturalismo

extremo, el positivismo jurídico, y de esa amplia gama de iusnaturalismos moderados y

fundamentaciones éticas del derecho 141. Cuál sea la postura de Rawls al respecto es precisamente el

138 KC, 554. En «Justice as Fairness» preferirá Rawls hablar de «concepción moral» que de «filosofía moral

comprensiva», porque, a su entender, la segunda incluiría una concepción de lo bueno, lo que es propio de una doctrina

teleológica. Puesto que, como veremos, la propuesta rawlsiana concede primacía a lo justo sobre lo bueno, distintas

filosofías comprensivas pueden compartirla. A mi juicio, sin embargo, en ambos casos cabe hablar de «filosofía moral»,

sea «máxima», sea «mínima». Para la polémica entre deontologismo y teleologismo vid. las aportaciones de E. Guisan,

J. Montoya y A. Cortina al n.° 96 de la revista Anthropos

139 Ibid., 517 y 518.

140 TJ, 23.

141 A cuenta de los fundamentos del derecho se ha entablado entre nosotros una animada polémica, en la que se ven

implicados —entre otros— iusfilósofos como E. Díaz (De la maldad estatal y la soberanía popular, Madrid, 1984), A.

Montoro Ballesteros (Razones y limites de la legitimación democrática del Derecho, Murcia, 1979), J. Ballesteros («La

violencia hoy: sus tipos, sus orígenes», en Varios, Ética y política en la sociedad democrática, Madrid, 1981; Sobre el

sentido del Derecho, Madrid, 1984), J. de Lucas («¿Por qué obedecer las leyes de la mayoría?», en Varios, Ética y

política en la sociedad democrática), F. González Vicén («La obediencia al Derecho», en Estudios de Filosofía del

Derecho, La Laguna, 1979; «La obediencia al derecho. Una anticrítica», Sistema, n.° 65 (1985), pp. 101-105) y M.

Atienza («La Filosofía del Derecho en Felipe González Vicén», en Varios, El lenguaje del Derecho. Homenaje a

Gerardo R. Carrió, Buenos Aires, 1983). En esta polémica nos hemos permitido terciar —desde la Filosofía moral—

tanto J. Muguerza («La obediencia al Derecho y el imperativo de la disidencia». Sistema, n.° 70 [1986], pp. 27-40),

Esperanza Guisan («Razones morales para obedecer al derecho», Anales de la Cátedra Francisco Suárez, 28 [1988], pp.

131-153), como yo misma («La calidad moral del principio ético de universalización», Sistema, n.° 77 [1987], pp. 111-

120).

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tema que preocupa a este capítulo, porque tal vez nuestro autor pueda terciar en el debate con una

interesante propuesta que, al menos, ayude a esclarecer el nudo de la cuestión.

Aunque es una expresión que Rawls no utiliza, yo me atrevería a caracterizar su propuesta

como iusnaturalismo procedimental, en el siguiente sentido: dado que la justificación rawlsiana del

derecho no admite la existencia de principios previos a la puesta en ejercicio de la propia autonomía

humana, porque en tal caso incurriríamos en heteronomía, Rawls se distancia de cualquier tipo de

iusnaturalismo —extremo o moderado— que parta de principios con contenido, válidos intemporal

y universalmente; la autonomía es para Rawls —como veremos— el prius indiscutible; ahora bien,

tampoco nuestro autor se contenta con el positivismo jurídico, porque en torno al derecho se puede

discutir y razonar moralmente; ni reduce la justificación ética a la suma de libertades de los

miembros tácticos de las sociedades democráticas. No es la mera voluntad del legislador, ni son las

voluntades de los individuos reales quienes hacen justo —críticamente legítimo—- un código

jurídico, porque existen ciertos principios y deberes que no pueden someterse al arbitrio de las

voluntades fácticas. Tales principios y deberes, dotados de contenido, resultan de poner en práctica

un procedimiento constructivo, cuyos trazos vienen dados por los caracteres formales de la

autonomía «en estado puro».

Este es el sentido en el que Rawls trata de dilucidar en su Teoría de la Justicia, qué

principios —con contenido— obtendríamos a partir de semejante procedimiento y qué deberes

pueden exigirse a las personas, sin necesidad de que hayan contraído compromiso fáctico alguno.

Los principios constituirán el criterio para enjuiciar la estructura básica de las sociedades desde el

punto de vista de la justicia. Los «deberes naturales», a diferencia de los «actos voluntarios», no

guardan una relación necesaria con las instituciones o las prácticas

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