La Sindicalización En El Sector público

Introducción

El tema de la huelga de los funcionarios públicos (que hoy ya no se discute ni suscita mayores polémicas) mantiene interés pues es un ejemplo de un instituto del derecho del trabajo que ha incidido de diversas formas en la función pública. En los comienzos, es fuertemente resistido por la doctrina tradicional del derecho público y por la práctica de la administración pública; posteriormente, es uno de los instrumentos del derecho colectivo que contribuyen a la laboralización de la función pública.

La «fuerza de atracción ejercida por las técnicas del derecho del trabajo sobre la función pública» tiene dos manifestaciones: una en el plano instrumental, que se advierte en el traslado de técnicas del derecho colectivo del trabajo, originariamente admitidas solamente en la relación privada; y otra de carácter sustantivo, que consiste en la extensión de la aplicación de normas y principios del derecho común del trabajo.

Históricamente, aparece en primer lugar la adaptación, al ámbito de la administración pública, de institutos del derecho colectivo laboral (sindicatos, huelga, y más recientemente, negociación colectiva). Posteriormente, también se tiende a la aproximación de los regímenes jurídicos sustantivos y a la aplicación de los principios comunes.

El reconocimiento de los derechos de sindicación, de huelga y de negociación colectiva ha sido paulatino, y ha debido enfrentar mayores obstáculos que los que se presentaron para su aplicación en el sector privado.

Son diversos los fundamentos en que se apoyan las objeciones a la aplicación de algunos o de todos estos institutos.

a) En algunos casos, se ha señalado que el estado es «el mejor patrón». Tal fue el argumento de Canessa en la Constituyente de 1934 para negar el derecho de huelga en la función pública .

b) Otras veces, se suele aludir a la naturaleza de la relación de empleo público, cuyo carácter excluiría la aplicación de institutos originados en el sector privado que suscitan un “conflicto de lealtades” en detrimento del interés público y de la fidelidad y neutralidad del servidor del estado.

c) En otras oportunidades, se ha considerado que es inadmisible e ilícito el ejercicio de formas de presión contra la autoridad pública. Es el espíritu subyacente en los arts. 26 y 27 del estatuto del funcionario (decreto ley 10.388 de 13 de febrero de 1943) .

I. LOS FUNDAMENTOS

A) El derecho general del trabajo

El derecho general del trabajo se construye en torno a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, a las disposiciones constitucionales, a los principios del derecho laboral y a la aplicación de numerosos convenios internacionales del trabajo cuyo ámbito subjetivo incluye ambos sectores de actividad, público y privado.

Como enseña Cassinelli Muñoz, no es constitucionalmente admisible desconocer los derechos, deberes y garantías que la Constitución reconozca o atribuya a las personas en general, o a los habitantes, o a los trabajadores, salvo que la propia Constitución lo autorice .

Entre esos derechos fundados en la Constitución, se encuentran los derechos reconocidos a todos los trabajadores.

Saint-Jours anota: “[...] es a partir de este empleador único [la autoridad pública], aún cuando éste se presente bajo múltiples facetas, que pueden ser sistematizadas las relaciones de trabajo en el sector público, a fin de dar una nueva dimensión al derecho del trabajo llamado a cubrir así al conjunto del trabajo subordinado. [...] En consecuencia, la división derecho público y derecho privado no constituye más un obstáculo a la sistematización de las relaciones de trabajo en el sector público. Al contrario, esta sistematización se torna cada vez más necesaria, no solamente para los propios interesados, sino para todos los que se interesan en el derecho del trabajo y en su evolución” (La cursiva es del texto original).

En el mismo sentido, Pizzorusso distingue, en el campo del derecho laboral, los siguientes cuatro sectores: el derecho sindical; el derecho laboral en sentido estricto (relación de trabajo privado); el derecho de la seguridad social; y el derecho del empleo público. El autor (que escribe antes de la reforma italiana de 1992-1993) señala que estos sectores están dotados de sistemas de fuentes sensiblemente diferentes entre ellos .

Y especialmente Sinay y Javillier, analizando el derecho de huelga desde el punto de vista constitucional, destacan que el preámbulo de la Constitución francesa del 27 de octubre de 1946 reiterado por la Constitución del 4 de octubre de 1958 tuvo, como primer efecto, el de operar una aproximación entre los asalariados (sector privado) y funcionarios y agentes (sector público) sobre la base de la generalidad de los términos del preámbulo constitucional; “así, un estatuto general de los trabajadores dependientes se diseña con rasgos comunes” .

B) La libertad sindical: garantía de derechos

En especial, el reconocimiento de la libertad sindical de los funcionarios públicos permite confirmar esas conclusiones.

De Ferrari enseñaba: la cuestión de la legalidad de la huelga de los funcionarios públicos queda definitivamente aclarada al ratificar el convenio 87 sobre libertad sindical, “de la que la huelga es nada más que un aspecto” .

Ni el convenio 87 ni el 151 se refieren explícitamente a la huelga, pero el Comité de Libertad Sindical ha entendido en forma constante que el ejercicio de los derechos comprendidos en dichos instrumentos incluye el de desarrollar acciones colectivas de autotutela (con algunas excepciones o limitaciones clásicas en función de los sujetos o de los servicios en que se prestan funciones).

Cabe destacar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en un reciente caso relativo al despido de trabajadores del sector público participantes en una huelga (caso Baena, C 72, sentencia de 2 de febrero de 2001), aplica implícitamente el mismo razonamiento. Analiza la libertad de asociación (artículo 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) en relación con la libertad sindical, considerando, como punto de partida, que “la libertad de asociación, en materia sindical, reviste la mayor importancia para la defensa de los intereses legítimos de los trabajadores y se enmarca en el corpus juris de los derechos humanos”.

Si lo observamos desde el punto de vista de un sistema de tutela de los derechos humanos, la libertad sindical en sentido estricto y la autotutela constituyen, en realidad, garantías de otros derechos. Históricamente, nacieron y existen como instrumentos de garantía del derecho laboral

Así, la huelga puede ser incluida en las garantías internas no institucionales de los derechos humanos.

En una obra clásica sobre el tema, Couture y Plá Rodríguez comienzan por ubicar la huelga como fenómeno de autotutela .

Justino Jiménez de Aréchaga distingue entre garantías genéricas y garantías específicas. Estudia “las disposiciones que constituyen garantías específicas, particulares de determinados derechos conjuntamente con [esos derechos]”; y en la sección sobre el derecho al trabajo, señala: la Constitución reconoce “ciertos medios de defensa de que los obreros necesitan valerse para equilibrar sus fuerzas con las de los patrones” .

II. LOS TITULARES DEL DERECHO EN LAS NORMAS INTERNACIONALES

Por su vocación de generalidad, las normas internacionales no prejuzgan sobre la naturaleza individual o colectiva del derecho de huelga. Si encontramos algún rastro sobre el tema, nos conducirá a una interpretación amplia (como sucede con el art. 11 de la Declaración sociolaboral del Mercosur de 1998 )

En el sistema de los convenios internacionales sobre libertad sindical, las restricciones admisibles en el ámbito subjetivo son las siguientes:

a. En cuanto al personal militar y policial, la legislación nacional deberá determinar hasta qué punto se le aplicarán las garantías previstas en los convenios, arts. 9 del convenio 87, 5(1) del convenio 98, 1(3) del convenio 151.

b. En relación con los «funcionarios públicos al servicio del Estado», el art. 6 del convenio 98 establece que no trata de su situación. Esta expresión es interpretada en forma restringida, y su alcance se limita solamente a los titulares de los órganos que expresan la voluntad de la administración (los que actúan en calidad de órganos del poder público , como quienes ocupan cargos electivos, políticos y de particular confianza).

La Comisión de Expertos ha advertido que las expresiones “funcionario”, “civil servant”, “fonctionnaire” distan mucho de designar la misma realidad; además un término idéntico utilizado en un mismo idioma pero en diferentes países no siempre significa lo mismo. La Comisión no puede hacer abstracción de las particularidades y las tradiciones jurídicas y sociales de cada país, pero debe tratar de establecer criterios relativamente uniformes que permitan examinar la compatibilidad de las diferentes legislaciones con las disposiciones del Convenio núm. 87. En materia de huelga, la Comisión considera que la prohibición de la huelga en la función pública debería limitarse a “los funcionarios que ejercen funciones de autoridad en nombre del estado” (Conferencia Internacional del Trabajo, 81ª reunión 1994, Informe III parte 4B, Estudio general de las memorias sobre el Convenio núm. 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948, y el Convenio núm. 98 sobre el derecho de sindicación y la negociación colectiva,

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