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Capitulo dos de bolivia


Enviado por   •  27 de Febrero de 2018  •  Documentos de Investigación  •  26.233 Palabras (105 Páginas)  •  28 Visitas

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CAPÍTULO II

Antecedentes de la sociedad por acciones simplificada

Tres elementos básicos caracterizan a las legislaciones societarias de hoy: el primero, es un sistema de limitación de responsabilidad para los asociados; el segundo, la existencia de un régimen tributario claro y con nivel único de imposición; y el tercero, una amplia libertad contractual que favorezca la creatividad e iniciativa privadas. En estricto sentido, ninguna de las tres ventajas podía apreciarse claramente en Colombia antes de la expedición de la Ley 1258 de 2008. En el ámbito de la responsabilidad, se sabe que aun en las sociedades de capital se da el riesgo de extensión objetiva de responsabilidad a los accionistas, merced a los erráticos pronunciamientos de la Corte Constitucional (1). Sobre los impuestos, lo cierto es que subsiste una marcada inestabilidad, caracterizada por constantes reformas tributarias. El último elemento, es decir, la flexibilidad contractual, era cada vez menos evidente.

Esta situación de relativo atraso es común en los países de América Latina. La carencia de competencia legislativa propia de las naciones latinoamericanas ha sido uno de los factores que han suscitado el rezago de la regulación jurídica mercantil y el nocivo mantenimiento del statu quo normativo. Así, no es infrecuente que la falta de comparación entre normas ju rídicas conduzca a un inquietante inmovilismo (2). Esta inercia legislativa se agrava por aquello que el profesor Joseph McCahery denomina "el predominio de élites jurídicas tradicionales en el ámbito del Derecho de

  1. En particular, nos referimos a la Sentencia 1023 de 2001, mediante la cual se resolvió lo relativo a una especie de allanamiento de la personalidad jurídica de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., en liquidación. Para un análisis detallado de este y otros pronunciamientos semejantes, cfr. Francisco Reyes Villamizar, "Algunas vicisitudes del régimen societario derivadas de la interpretación constitucional", en Criterio Jurídico, N° 8, Cali, Universidad Javeriana, 2008, pp. 65-95.
  2. ha de desestimarse entre nosotros la dependencia existente en el sendero recorrido (path dependence). Esta reviste dos modalidades diferenciadas: (a) estructural, y (b) normativa. La primera alude al contexto económico dentro del cual se aplican las normas del Derecho Societario en el país concerniente; la segunda se refiere a las reglas preexistentes.

Sociedades, cuya presencia restringe la evolución del Derecho en lugar de promover su desarrollo (3).

En contraste con lo anterior, aquellas naciones sujetas a las presiones competitivas que surgen de los denominados "mercados de leyes de sociedades" se ven en la necesidad de actualizar sus reglas para evitar la migración masiva de empresarios hacia naciones dotadas de pautas flexibles Y “amistosas" para la creación de empresas (4).

        (Cont. nota 2}                                                                                                               La dependencia estructural en el sendero recorrido, también conocida como "preservación de las estructuras de propiedad", obedece, por una parte, a razones de eficiencia económica y, por otra, al interés de ciertos individuos en mantener el statu quo para obtener beneficios económicos (rent-seeking). Existen cinco razones de eficiencia económica que justifican esta modalidad de dependencia. Ellas son: (i) la necesidad de incurrir en costos a fondo perdido  (sunk adaptive costs); (ii) la existencia de un sistema integrado de instituciones, prácticas y destrezas (complementarities); (iii) los efectos de valoración subjetiva (end owment effects); (iv) los beneficios del uso común (network externalities); y, (v) la posibilidad de que existan múltiples estructuras óptimas de propiedad (múltiple óptima). Según acaba de afirmarse, la dependencia estructural se origina también en la obtención de beneficios económicos (rent-seeking) por parte de aquellas personas que tienen el poder de adoptar las decisiones societarias relativas al cambio en la estructura de propiedad (concentrada o dispersa). Este último factor puede determinar la persistencia de un modelo económico que, a pesar de no ser óptimo, les puede permitir a quienes tienen tal poder decisorio extraer beneficios que exceden los derechos legalmente inherentes al monto invertido (como en el caso de los accionistas controladores en sistemas de concentración de capital), u obtener las prerrogativas y beneficios extraordinarios que pueden otorgárseles a los miembros de las juntas directivas en sistemas de dispersión de capital. Tanto en los sistemas de concentración de capital como en los de titularidad dispersa, es evidente que la obtención de beneficios económicos por parte de accionistas controladores y de miembros de .   junta directiva, respectivamente, dificulta enormemente el tránsito hacia un sistema en que la estructura de propiedad sea la opuesta (Lucian Bebchuk y Mark J. Roe, A Theory of Path Dependence in Corporate Ownership and Governance, 1999, SSRN ID  N° 202748).

  1. Joseph McCahery et ál., "The New Company Law: What Matters in an Innovative Economy, ECGI", Law Working Paper, N° 75, 2006, p. 4.
  2. Cfr. Roberta Romano, The Genius of American Corporate Law, Cap. 2, Studies in Regulation and Federalism, Washington, The AEI Press, 1993.

Es lo que en la actualidad está ocurriendo en los países de la Europa continental, donde la subsistencia de formalidades y reglas sobre capitalización mínima ha forzado a los empresarios a migrar hacia Inglaterra, pues allí tales restricciones son inexistentes (5).               

En el mundo contemporáneo se impone la adopción de las denominadas formas asociativas híbridas. Se trata de estructuras societarias que combinan la amplísima posibilidad de estipulación contractual propia de las compañías colectivas y las ventajas de la limitación plena de responsabilidad, propia de las sociedades

  1. La comprobación empírica muestra que ciertas decisiones de la Corte Europea de Justicia "han mejorado la movilidad societaria debido a que un número significativo de sociedades cerradas que operan en países de Europa continental han sido influenciadas por la carencia de requisitos mínimos de capitalización para establecerse como sociedades de capital (private limited companies) en el Reino Unido. Por ejemplo, Marco Becht, Colin Mayer y Hannes Wagner investigaron la constitución de nuevas sociedades en el Reino Unido entre 1997 y 2005 y encontraron que el número de compañías de capital 'extranjeras' había aumentado de 3.460 por año antes del caso de centros a 22.970 después de haberse resuelto tal caso por la Corte Europea de Justicia" (Joseph McCahery et ál., Corporate Governance of Nonlisted Companies, Oxford, Oxford University Press, 2008, p. 75). Es bueno recordar que, a diferencia de lo ocurrido en Estados Unidos, la regulación de las sociedades en la Unión Europea obedeció en el pasado reciente al programa de armonización derivado de los postulados del Tratado de Roma de 1957. Por virtud de este programa legislativo, los órganos centrales de la UE han procurado la expedición de pautas homogéneas para permitir la actuación de empresarios europeos en cualquiera de los Estados miembros de la Unión bajo reglas adecuadas a las realidades del tráfico. Luego de varias décadas de armonización normativa, es evidente que las más recientes directivas comunitarias reflejan un cambio de orientación, al estar diseñadas bajo criterios más flexibles, de modo que se les permite a los Estados miembros de la Unión Europea mayor discrecionalidad en su transposición. Las normas societarias más recientes les confieren a los Estados miembros cierta discrecionalidad para adoptar las reglas que estimen más convenientes para el funcionamiento de sus respectivos sistemas. Así, por ejemplo, la Directiva Comunitaria en materia de adquisiciones de control les confiere a los órganos legislativos de los diferentes Estados miembros la posibilidad de excluir la aplicación de algunas disposiciones especiales, como la "regla de supresión de protecciones" (breakthrough rule) o la "regla de neutralidad de la junta directiva" (board neutrality rule).

anónimas. Como se verá en mayor detalle adelante, el primero de estos prototipos societarios fue la denominada sociedad limitada (limited liability company, LLC) introducida por las legislaciones societarias de Estados Unidos. En la década de los noventa, se introdujo la denominada sociedad de personas con limitación de responsabilidad (limited liability partnership, LLP), cuyo éxito ha sido enorme debido a la pragmática combinación entre la flexibilidad contractual del tipo y el sistema de limitación de responsabilidad plena que la legislación les garantiza a sus asociados. Por ello, esta especie asociativa ha gozado de enorme popularidad, particularmente, en compañías intensivas en aportaciones de capital humano, empresas de profesionales y sociedades de carácter familiar. Luego de la adopción de la sociedad de personas con limitación de responsabilidad en Estados Unidos, se han producido reformas societarias en diversas latitudes para otorgarles beneficios análogos a los empresarios. Así, son conocidos los procesos legislativos cumplidos recientemente en Singapur, India, Japón y China, entre otros.

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