FUENTES DEL DERECHO.

FUENTES DEL DERECHO.

Juliana María Pertuz Fernández.

María Paula Machado Vásquez.

Andrea Gómez.

Andrés Yepes.

Cesar Puello.

Universidad del Atlántico.

Facultad de Derecho.

I semestre.

Introduccion al derecho.

2014

INTRODUCCION.

Las fuentes del derecho, son contenidos normativos que se incorporan al sistema jurídico cuyo objetivo es establecer con claridad los procesos artificiales de elaboración del derecho, ya que su origen natural se halla inmerso en la sociedad.

Fuente es el origen, nacimiento o causa del caudal a partir de ella corre. Por esto la mayor parte de los autores define las fuentes como el origen, causa o nacimiento del derecho^[1].

Entonces, al hablar de fuentes nos estamos refiriendo al conjunto de pautas compuestas por valoraciones, principios morales, doctrina, entre otros, que determinan la voluntad del creador de las normas y leyes a quien se denomina “Legislador”, quien normalmente corresponde al congreso y en algunos casos especiales al ejecutivo, es decir, al “Presidente”, contribuyendo a dar contenido a las normas jurídicas.

Reconocemos que es de suma importancia para nosotros como estudiosos del derecho, conocer, interpretar e identificar cada una de las fuentes, por esto el presente trabajo pretende ser una de las posibles aproximaciones al estudio de las fuentes del derecho, su concepto, clasificaciones, etc. Estas líneas solo proponen unas respuestas a este significativo tema.

Identificando en cada una de ella diferentes contenidos que aportan grandes conocimientos en nuestro sendero del saber.

OBJETIVOS.

1. Conocer a plenitud los conceptos de fuentes de derecho, sus clasificaciones y las fuentes formales y reales.

1. Comparar entre si las ideas de los diferentes juristas, abogados y escritores de derecho.

1. Obtener de las diferentes comparaciones conceptos propios y así evitar ambigüedades entre ellos.

1.  Distinguir las respectivas fuentes reales y formales y además, los criterios auxiliares.

Fuentes del derecho.

1. Definición

Se define fuente como “el lugar donde fluye algo, de donde sale o surge”. Aplicado a fuentes del derecho  seria de donde sale, se manifiesta o surge el derecho.

Las llamadas fuentes del derecho no son solo normas jurídicas como  tal; de igual forma  consisten en conceptos propios de la naturaleza humana que  esta posee desde su expresión más primitiva  la cual dio pie a  la creación del derecho. Las fuentes del derecho también son las formas por medio de las cuales el legislador hace efectiva la justicia y realiza valores en la sociedad en la que legisla.

Diversos juristas, intelectuales y filósofos han dado su aporte a la definición y conceptualización de fuentes del derecho:

Friedrich Karl von Savigny^[2], jurista alemán, denomina  las fuentes jurídicas a “las causas de nacimiento del derecho general, o sea, tanto las instituciones jurídicas como de las reglas jurídicas...Formadas por  abstracción de aquella”. Es decir  que Savigny considera que las fuentes del derecho son los motivos por los cuales este surge, la verdadera causa del derecho para él es el derecho innato de organización y resolución de conflictos. Añade que: “la verdadera  fuente u origen  es esa vida invisible del derecho en el espíritu del pueblo en su conciencia común”. Savigny   hace esta afirmación pues desde las cavernas el hombre tuvo conflictos o problemas  que requerían de una solución, para darles esta solución competente a cada uno de los problemas del acontecer diario  o extraoficiales   creo el derecho.

Augusto Ramírez, define fuentes del derecho como “aquello de que fluye, emana el derecho, el hecho que crea el derecho” queriendo decir con esto que las fuentes del derecho es de donde nace el derecho.

Hans kelsen, sostiene que las fuentes “no serian por lo tanto, diversas del  derecho mismo, serían propias normas jurídicas, en cuanto sirven de fuente de fundamentos de validez de creación normativa^[3]; entonces  kelsen nos dice que las fuentes  no son tan lejanas al derecho  ya que  constituyen formas por medio de las cuales el derecho se manifiesta  en la creación y aplicación de las normas en la sociedad y que estas serian las mismas normas jurídicas

Luis Legaz y Lacambra, muestra algunas acepciones  a la expresión:

• “Autoridad creadora del derecho histórico o actualmente vigente (estado o pueblo )”
• “Fuente de lo que es históricamente es o ha sido derecho” (documentos, colecciones legislativas, etc.)”
• “Fuerza creadora del derecho como hecho de la vida social” (conciencia humana, economía, sociología, antropología, etc.)”
• “Autoridad creadora que ejerce el derecho” (Estado, Nación, etc.)”
• “Forma de manifestarse la norma” (ley, decreto, costumbre, etc.)”

Luis Legaz y Lacambra considera a las fuentes del derecho como las causas del origen del mismo.

Claude du Pasquier, hace referencia al significado de la palabra fuente en una metáfora: “remontar la fuente de un rio es buscar el lugar en que sus aguas brotan de la tierra; del mismo modo inquirir la fuente de una regla jurídica es buscar el punto por el cual ha salido de las profundidades de la vida social para aparecer en la superficie del derecho”^[4].

Giorgio del Vecchio, afirma que la fuente principal del derecho es la naturaleza humana.

1. Clasificación de las fuentes

Muchos autores clasifican las fuentes en reales y formales. Gurvith por su parte  clasificaba las fuentes por jerarquías: Primarias, que son el pilar de las normas jurídicas, de la fuerza que tiene el derecho; y secundarias, que son el proceso de comprobación, es decir por medio de los cuales el derecho se manifiesta, cumple su objetivo.

Algunos autores añaden a la clasificación convencional  las fuentes históricas, qué hace referencia a los documentos escritos que contienen leyes, decretos, estatus, etc. O conjunto de las mismas. Las siete partidas, la compilación de las indias, la nueva recopilación y el código de Napoleón, son claros ejemplos de este tipo de fuentes.

2.1 Fuentes Reales o Materiales

Abelardo Torré, define estas fuentes como  los factores y elementos que determinan el conjunto de  tales normas. Estos factores son las necesidades y problemas que el legislador se propone a resolver y, además las finalidades o valores que el legislador  quiere realizar en el medio social que legisla. Conforme a lo dicho anteriormente las fuentes reales con objetivas, fines, y valores que el legislador ya sea parlamentario, diputado, senador o congresista  trata de llevar a cabo en la sociedad en la que legisla. De la misma forma se puede decir  que las fuentes reales son elementos que determinan el contenido de las normas.

Aftalión, considera las fuentes materiales como “ciertos datos o hechos de la vida social (entandares axiológicos, convicciones, movimiento de opinión   declaraciones partidarias, etc.)

Según Víctor Segura, las fuentes reales “son todos aquellos factores y circunstancias que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas”. Es decir que son factores que determinan el surgimiento, contenido y objetivo de las normas jurídicas.

Julien Bonecasse, resalta en las fuentes reales un factor experimental y otro racional o real:” es el elemento experimental, el que engendra, de una manera inmediata, las reglas del derecho, bajo la inspiración y la dirección del elemento racional cuya misión y efecto consisten en filtrar en cierta forma los datos del elemento experimental. Este está representado por las aspiraciones de la armonía social que derivan del medio social o de la naturaleza permanente del hombre. El elemento racional se traduce en la noción del derecho”. Lo dicho por Bonnecase traduce a que los objetivos de una sociedad, los valores que esta quiere implantar, y los datos históricos en ella misma suscita las reglas del derecho, que para que estas mismas sean creadas, dichos objetivos y valores deben concordar con las nociones del derecho; completado este proceso se da el florecimiento de una fuente real del derecho.

Para Augusto Gonzales Ramírez, las fuentes reales “son factores emergentes de la misma sociedad que representan el contenido, la materia o sustancia misma del derecho”. Según él, las fuentes reales engloban los siguientes elementos:

• Elementos Objetivos: son principios fundamentales del derecho que aluce, en primer lugar a los confirmados mediante métodos de índole científica tales como hipótesis, análisis, observación, experimentación, etc. Y que comprenden datos de naturaleza física (factores geográficos, clima, flora, fauna, etc.), social (condiciones económicas, ecológicas, laborales, étnicas, costumbres, tradiciones, ideales, etc.) y humana (condiciones psicológicas, fisiológicas, morales, intelectuales, etc.). Y en segundo lugar a los que aluden a los datos de naturaleza histórica que comprenden fenómenos sociales.
• Elementos Interpretativos: son deducciones que se emiten a base de los datos de la naturaleza física, social humana e histórica con el objetivo de sacar reglas de conducta jurídica. Estos datos deben ser analizados por científicos jurídicos como legisladores, congresistas, parlamentarios, etc. Para que las conclusiones obtenidas sirvan de fundamento a la creación de normatividad jurídica que se amolde al devenir constante de la sociedad.

Para finalizar Legaz y Lacambra, consideran las fuentes  materiales como “ciertos datos ideales o social-vitales que, para convertirse en preceptos jurídicos, necesitan recorrer un camino, qué es cabalmente en de las fuentes formales.

1. Fuentes formales  del derecho  

Este tipo de fuentes, son las formas a través de las cuales se manifiesta la norma jurídica. Son los distintos modos de manifestarse externa y socialmente la norma. Así mismo puede considerarse como el texto o documento en que se formulan las normas, las fuentes formales con como el  lenguaje del derecho, es decir, los medios de que el derecho se sirve para expresarse y alcanzar obligatoriedad^[5].

...