Apuntes Luis Prieto

APUNTES DE TEORÍA DEL DERECHO – LUÍS PRIETO SANCHÍS

UNIDAD 1. QUÉ ES EL DERECHO Y CUALES SON SUS FUNCIONES

Lección 1. Aproximación al concepto de derecho

1.1 Derecho y fuerza

1.2 Derecho y banda de malhechores: analogías i diferencias

1.3 Algunas dificultades

1.4 La existencia del derecho

Lección 2. Derecho y sociedad

2.1 El derecho como fenómeno humano y social

2.2 Las funciones del derecho

2.3 Derecho y poder

Lección 8. Justicia

8.1 El Derecho y la idea de justicia

8.2 La legitimidad y el contenido mínimo de justicia

Lección 26. Conceptos jurídicos fundamentales

26.1 El carácter y la nómina de los conceptos jurídicos

26.2 Deber jurídico

26.3 Ilícito y responsabilidad

26.4 Sanción

26.5 Derecho subjetivo

Lección 27. La doctrina del derecho natural

27.1 Características generales

27.2 Síntesis histórica

27.3 Crisis y resurgimiento del derecho natural

Lección 28. El positivismo jurídico

28.1 El contexto cultural

28.2 El positivismo y el concepto de derecho

28.3 El positivismo como teoría del derecho

Lección 1: Aproximación al concepto de derecho

1.1 Derecho y fuerza

El derecho se define como el conjunto de normas que regulan la conducta humana.

El derecho no puede regular ni lo imposible ni lo necesario, sino solo lo que las personas pueden o no hacer, esto es su conducta libre (en un sentido meramente fáctico de libertad.

La conducta humana no solo se rige por normas jurídicas, sino que responde a más de un estímulo y razones: religión, moral, costumbres socias, reglas de cortesía o simples modas representan otras tantas esferas de normatividad, que también pretenden y de echo consiguen regular nuestro comportamiento.

El problema central o primer problema, de una teoría del derecho, consiste en diferencias las normas jurídicas de las normas religiosas, morales, sociales, etc.. Esto es indispensables para saber que derechos y deberes jurídicos tenemos, y para criticar o justificar las decisiones de las autoridades a propósito de los mismos.

El problema encontraría fácil respuesta si resultase que las distintas esferas de normatividad también se ocupan de cosas distintas, si tuviesen objetos de regulación diferentes. Algunos autores ha tratado de explorar este camino pero han fracasado porque el contenido prescriptivo de muchas normas a veces es idéntico en todos los ámbitos de normatividad: (el derecho prohíbe matar pero también lo hace la religión y la moral, algunas religiones prohíben la poligamia pero también puede hacerlo el derecho).

Hay que decir que las normas emigran y se trasladan de un sistema a otro, es decir, normas que en tiempos pasados fueron jurídicas se degradan luego a la esfera de costumbres sociales, o a la inversa (la conducta blasfema, es decir, pronunciar palabras injuriosas contra Dios, siempre ha sido un pecado en el orden religioso, pero en otro tiempo dejo de ser un grave delito, después se convirtió en delito leve, luego en una falta y finalmente hoy es una incorrección social). Sea como fuere, podemos llegar a la conclusión de que, no existen materias jurídicas y no jurídicas en general, el contenido de las normas (Aquello que regulan) no nos informa sobre su naturaleza.

Así que si no podemos identificar el derecho por aquello que manda, prohíbe o permite, una posible respuesta consiste en atender como la hace, a la técnica que utiliza o al modo de presentarse sus normas. Lo que viene a sugerirse es que las normas jurídicas, con independencia de lo que regulen presentan algún rasgo o característica estructural distintiva.

La tarea de identificar este rasgo no es nada fácil, ya que por definición, ha de satisfacer una doble condición para realizar el propósito que persigue: debe ser un rasgo que se encuentre en todas las normas jurídicas, pero solo en ellas.

Los candidatos son varios y, podemos enunciar algunos de ellos:

• Las normas jurídicas son prescripciones negativas o prohibiciones, mientras que las normas morales tienen un carácter positivo o de mandato.

• Las normas jurídicas son heterónomas, mientras que las morales son autónomas.

• La estructura de la norma jurídica responde a un esquema hipotético o condicional (si X, debes Y), frente a la naturaleza categórica de las normas morales.

• El cumplimiento de una norma jurídica aparece siempre garantizado por la coacción, lo que no ocurre en las demás esferas de normatividad.

Este camino tampoco a resultado del todo convincente. Los criterios mencionados anteriormente no terminan de satisfacer la condición requerida: o bien resulta que no se hallan presentes en todas las normas que se nos presentan como jurídicas, o bien aparecen en normas que adscribimos a otros órdenes de normatividad.

De manera que la teoría del Derecho contemporánea ha ensayado otra estrategia distinta, cuyo punto de partida consiste en renunciar a una definición del Derecho que descanse en el concepto de norma jurídica aisladamente considerada; la norma puede presentar cualquier estructura o contenido y es imposible encontrar un rasgo común a todas ellas. Con ello, el problema de la juridicidad de la norma parece en principio venir resuelto de una manera sencilla: una norma es jurídica cuando pertenece a un ordenamiento jurídico, o como suele decirse, cuando es válida con arreglo a lo establecido en un sistema jurídico.

Al cerrar este problema, se abre otro: ¿En que consiste un ordenamiento jurídico?

Acabamos de decir que uno de los posibles rasgos distintivos del derecho es el carácter sancionador de sus normas y si lo hemos abandonado ha sido por dos razones:

• Como se verá, no parece que todas las normas jurídicas aparezcan garantizadas por una sanción.

• Resulta que también existen sanciones en el orden religioso, moral y social.

Respecto a la pregunta formulada anteriormente, parece que las sanciones jurídicas presentan una característica peculiar, que es su vinculación al uso de la fuerza. Veamos como puede operar las sanciones.

El universo de las religiones es muy variado y plural, por lo que no admite un tratamiento unitario. Si nos fijamos en la más familiar es fácil constatar la existencia de sanciones.

La estructura de las normas que componen el Derecho Canónico no difieren substancialmente (aunque si presente sus peculiaridades) de las normas de cualquier otro ordenamiento.

Pero desde la perspectiva actual: ¿En donde reside la diferencia?

Reside en la desconexión entre la sanción y el uso de la fuerza; son sanciones o penas cuya ejecución no está (hoy) en condiciones de recurrir al uso de la fuerza, dado que forman parte de un sistema normativo que no tiene por objeto la organización de la fuerza.

La moral tampoco admite un tratamiento unitario. De moral se habla en varios sentidos y sobre esto hemos de volver, aquí procede referirse a la llamada moral racional o esclarecida por contraposición a la moral social o mayoritaria, esto es, a aquella que asume un individuo a partir del dictamen de sus consciencia autónoma.

En otros palabras, nos referimos a una regla de comportamiento (con independencia de que coincida o difiera de lo que manda el estado o piensan los demás miembros de la sociedad) que la persona considera como un deber al que ha de ajustar su comportamiento.

Aceptemos que la norma que dice: ‘’se deben cumplir las promesas’’, pertenece a esta esfera de la moralidad. Estas normas puede incumplirse y también genera una sanción: si quien incumple es un agente de moralidad, como mínimo deberá sentir remordimiento de consciencia o arrepentimiento y seguramente, en la medida en que el comportamiento transcienda, un cierto reproche por parte de la comunidad.

Las sanciones morales (entendida la moral en los términos expuestos) son internas o de consciencia, y no tiene que ver con el empleo de la fuerza o coacción.

Entre el camino de moral racional y Derecho, podemos encontrar un amplísimo universo de normas que suele denominarse moral social, costumbres, reglas de trato social, etc..

No todas estas normas tienen el mismo carácter:

• Algunas vienen a coincidir en su contenido con reglas jurídicas o con reglas morales en sentido estricto: prohibir matar o cumplir las promesas, parece que son normas generalmente aceptadas en nuestra sociedad, que además cuentan con el respaldo del Derecho o del dictamen autónomo de numerosos individuos.

• Otras, en cambio parecen propias o características de la esfera social: saludar a un conocido que encontramos en la calle, dar los buenos días al entrar en el aula. El incumplimiento de estas normas da lugar asimismo a sanciones o reacciones críticas por parte de la colectividad:

o El reproche social, la marginación de grupo, medidas que en principio no llevan aparejado el uso de la fuerza.

La esfera de normatividad que venimos comentando, en especial la religiosa y la social, no es que no recurran a la fuerza por alguna imposibilidad ontológica relativa al carácter se sus normas, pueden hacerlo y de echo lo han hecho en la historia. Pero no estamos clasificando las normas, sino las sanciones:

• Las sanciones religiosas: excomunión, entredicho.

• Las sanciones morales:

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