Medidas Cautelares

NATURALEZA ONTOLÓGICA DE LA MEDIDA CAUTELAR

EDER JUÁREZ JURADO: JUEZ COMERCIAL DE LIMA

Las medidas cautelares o “providencias cautelares” (como los denominaba el inmortal Calamandrei) constituyen para los que demandan justicia uno de los institutos procesales más eficaces para la tutela de sus derechos e intereses, al brindarles la posibilidad de obtener del órgano jurisdiccional la providencia adecuada

destinada a garantizar el cumplimiento de la futura decisión estimativa de fondo o definitiva a expedirse en el proceso principal. Así, cumplen tal propósito el embargo, el secuestro y demás medidas cautelares específicas y genéricas que el requeriente de justicia tiene derecho a solicitar al órgano jurisdiccional y éste de brindar la adecuada tutela. Sin la tutela cautelar sería iluso que un acreedor pueda satisfacer su crédito en la etapa de ejecución, pues, seguro, antes de la expedición de la sentencia y tal vez incluso antes del inicio del proceso mismo, el deudor no vacilaría en ocultar o desprenderse de sus bienes con tal de no cumplir con el mandato final del juez. Así, la sentencia devendría en una declaración lírica y la tutela procesal en una sátira de justicia.

NATURALEZA ONTOLÓGICA DE LA MEDIDA CAUTELAR

Siendo clara la noción de las medidas cautelares, resulta, sin embargo, necesario dar algunas precisiones acerca de su naturaleza ontológica, a fin de que el juez pueda brindar debida tutela cautelar; es decir, no sólo efectiva sino también sujeta a las garantías del debido proceso. No debe perderse del norte de que la “efectividad” y el “debido proceso” son cualidades y exigencias inseparables del proceso contemporáneo para una justa y recta impartición de justicia.

La determinación de la naturaleza ontológica de una institución, fenómeno o concepto del mundo del derecho, resulta un punto de partida imprescindible para entender su existencia misma, su ratio scendi, y, a partir de ello, normarla y aplicarla a la realidad de modo adecuado. En el caso de las medidas cautelares, dicha determinación no pretende responder la interrogante ¿qué debe ser la medida cautelar?, ni ¿para qué es la medida cautelar?, sino, básicamente, ¿qué es la medida cautelar? Es decir, sin importar el sistema jurídico imperante ni los alcances de la norma jurídica que la regule ni la discusión que pueda existir en torno a su finalidad, se busca responder a la pregunta: ¿en qué consiste esencialmente una medida cautelar? Así, la naturaleza ontológica tiene que ver con la existencia misma de la medida cautelar, con el “ser” mismo y no con el “deber ser”. En este sentido, una medida cautelar es ante todo una afectación jurídica forzada (y muchas veces hasta violenta) que el Estado (a través de órganos ungidos de potestad jurisdiccional) impone sobre bienes, derechos y/o intereses de sus titulares o propietarios.

En realidad, para entender la esencia de las medidas cautelares, no debemos verla sólo desde la perspectiva de la “tutela cautelar”, sino también desde la faz del afectado, es decir, a partir de una Teoría de las Afectaciones Jurídicas.

En este sentido, en el mundo del derecho, el dinamismo jurídico de los bienes, derechos e intereses, su aprovechamiento jurídico-económico, se da basándose en afectaciones jurídicas; es decir, de imposiciones, gravámenes, cargas y demás limitaciones o restricciones que se pueden imponer sobre los bienes, derechos e intereses. Pues bien, estas afectaciones jurídicas pueden ser de dos tipos: a) afectaciones jurídicas voluntarias, y b) afectaciones jurídicas forzadas.

A) LAS AFECTACIONES JURÍDICAS VOLUNTARIAS.- Son aquellas en las que el titular o propietario en forma libre y voluntaria afecta sus bienes, derechos y/o intereses. Ejemplo de ello tenemos a las garantías reales, la servidumbre, la conciliación y las transacciones extrajudiciales, etcétera. Estas afectaciones se rigen por el “principio de autonomía de la voluntad privada”, el cual tiene reconocimiento y protección constitucional (artículos 62 y 2, incisos 2 y 24, literal a, y Art. 200), no teniendo límites sino cuando con su ejercicio se afecta las normas que interesan al orden público o a las buenas costumbres (Art. V del Código Civil) o cuando con ella se comete abuso de derecho (Art. 103, in fine, de la Constitución).

B) LAS AFECTACIONES JURÍDICAS FORZADAS.- Son aquellas en las que la afectación no proviene de la voluntad del

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