Medida Cautelar

CAPITULO I:

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

1.- ALCANCE CONCEPTUAL.-

Las medidas cautelares o “providencias cautelares” (como los denominaba el inmortal Calamandrei) constituyen para los que demandan justicia uno de los institutos procesales más eficaces para la tutela de sus derechos e intereses, al brindarles la posibilidad de obtener del órgano jurisdiccional la providencia adecuada destinada a garantizar el cumplimiento de la futura decisión estimativa de fondo o definitiva a expedirse en el proceso principal.

El autor nacional Juan Monroy Gálvez conceptúa a la medida cautelar del siguiente modo: "Es un instituto procesal a través del cual el órgano jurisdiccional, a petición de parte, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho y el peligro que puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la actuación de una prueba.

2.- NATURALEZA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.-

Sobre la naturaleza jurídica de las medidas cautelares, tiende la doctrina a profundizar en dos aspectos básicamente: su carácter jurisdiccional y su autonomía.

Un sector de la doctrina considera que las medidas cautelares tienen un carácter jurisdiccional, toda vez que tienen como finalidad asegurar o garantizar los resultados del proceso, ante los peligros que entraña la duración de éstos, logrando la efectividad de la sentencia. En tanto que la función cautelar es una típica facultad jurisdiccional.

Recordemos que ya en Calamandrei (año 1949) puede encontrarse antecedente respecto de la potestad genérica del juez para dictar medidas cautelares innominadas y de urgencia. El citado autor señala que las providencias cautelares pueden asumir diversas formas que –estima- cabe reducir a cuatro tipos: “Las providencias instructorias anticipadas” (conservatorias de pruebas), “Las providencias de aseguramiento de la futura ejecución forzada”, “Las decisiones anticipadas y provisorias de mérito” (tutela anticipada) y “Providencias que imponen cauciones judiciales”. A su entender, “… el tercer grupo está compuesto por providencias mediante las cuales se decide interinamente, en espera de que a través del proceso ordinario se perfeccione la decisión definitiva, una relación controvertida, de la indecisión de la cual, si ésta perdurase hasta la emanación de la providencia definitiva, podrían derivar a una de las partes daños irreparables..., la providencia cautelar consiste precisamente en una decisión anticipada y provisoria del mérito, destinada a durar hasta el momento en que a esta regulación provisoria de la relación controvertida se sobreponga la regulación de carácter estable que se puede conseguir a través del más lento proceso ordinario ...”

3.- PRESUPUESTOS.

La adopción de una medida cautelar está supeditada a la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos específicos; estos son los siguientes:

3.1. Verosimilitud del derecho invocado (Fumus bonis iuris).

Fumus boni iuris traducido literalmente quiere decir humo de buen derecho, más en su acepción semántica y jurídica debe entenderse como apariencia o aspecto exterior de derecho como alta dosis de razonabilidad o la razonable apariencia de que la parte recurrente litiga con razón.

La estimación de una demanda cautelar exige del juez el despliegue de una actividad cognitoria sumaria o juicio de razonabilidad para la comprobación de la verosimilitud del derecho invocado. Esta actividad no está destinada a producir certeza en el juez, sino únicamente considerable probabilidad de amparo de la pretensión principal, razonable apariencia de que el solicitante de la medida litiga con razón, pues quien solicita la medida cautelar debe aportar una justificación inicial de su derecho. No basta la simple afirmación de tal justificación, el actor debe aportar el suficiente caudal probatorio del cual se derive una apariencia de derecho a su favor, así como el peligro en la demora u otra razón justificable.

3.2. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable.

“La necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para quien tiene la razón”. Es deber de todo ordenamiento jurídico prevenir la amenaza o la perpetración de un daño con ocasión de la petición y el otorgamiento de tutela judicial efectiva. Ello nos induce, a partir de la doctrina, establecer algunas precisiones sobre el concepto de daño y la noción de peligro.

3.3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión.

El otorgamiento de una medida cautelar, inexorablemente, genera una restricción de uno o más derechos fundamentales relacionados por lo general con el derecho de propiedad, derecho a la inviolabilidad de domicilio, la inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados, a la libertad de contratación, a la libertad individual y seguridad personal, entre otros. Sin embargo esta restricción debe justificarse en la necesidad de salvaguardar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso: la protección de fines constitucionalmente relevantes justifica la intervención estatal jurisdiccional en el ámbito de derechos fundamentales. La decisión jurisdiccional cautelar por ello debe contener y ser la expresión de una correcta aplicación del test de razonabilidad y proporcionalidad.

4.- FINALIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR

La medida cautelar tiene por finalidad -en lo posible- al solicitante de la misma la seguridad que lo ordenado en la sentencia va a ser cumplido o ejecutado. De esta manera se garantiza que no sólo va a obtener una simple declaración respecto de su derecho, sino que su pretensión va a ser amparada de modo efectivo.

A la cognición y a la ejecución, con las que la jurisdicción cumple el ciclo entero de sus funciones principales, se agregan una tercera actividad que tienen una finalidad auxiliar y subsidiaría, y es la actividad cautelar. La misma está dirigida a asegurar, a garantizar el eficaz desenvolvimiento y el proficuo resultado de las otras dos, y concurren, por eso, medianamente a la obtención de los fines generales de la jurisdicción.

5.- CARACTERÍSTICAS.

5.1. Instrumentalidad.- La instrumentalidad constituye el rasgo más importante del proceso en general porque su objeto es servir de medio para la actuación de la ley; no constituye un fin en sí mismo. Las medidas cautelares están siempre subordinadas al destino de la pretensión cautelada, supeditadas al fallo definitivo incluso cuando se trate de ejecuciones anticipadas de la pretensión principal.

5.2. Provisionalidad.- La provisionalidad es un atributo consustancial a las medidas cautelares porque subsisten mientras duran las circunstancias que las determinaron.

Lo provisorio es lo que está destinado a durar hasta que sobrevenga un evento sucesivo, en función del cual el estado de provisoriedad subsiste durante el tiempo intermedio; provisorio por ello equivale a interino, ambos términos indican lo que está destinado a durar solamente el tiempo intermedio que precede al evento esperado.

5.3. Variabilidad.- Se encuentra regulada en el artículo 617° del Código Procesal Civil en los siguientes términos:

“A pedido del titular de la medida y en cualquier estado del proceso puede variarse ésta, sea modificando su forma, variando los bienes sobre los que recae o su monto, o sustituyendo al órgano de auxilio judicial.

La parte afectada con la medida puede efectuar similar pedido, el que será resuelto previa citación a la otra parte.

Para resolver estas solicitudes, el Juez atenderá a las circunstancias particulares del caso. La decisión es apelable sin efecto suspensivo.”

También conocida como mutabilidad o flexibilidad se refiere al hecho de que las medidas cautelares pueden ser variadas a pedido del demandante o titular de la medida o sustituidas a solicitud del afectado.

5.4. Contingencia.- Según el diccionario de la lengua española contingencia significa:

1. Posibilidad de que algo suceda o no suceda.

2. Cosa que puede suceder o no suceder.

3. Riesgo.

Las medidas cautelares por su finalidad y naturaleza no están impregnadas del atributo permanencia, ésta es siempre un albur. Son dictadas fundamentalmente sobre la base de un juicio de probabilidad mas no de certeza; son dictadas por la existencia de un peligro inherente a la duración misma de los procesos cognitorios e incluso de ejecución. Estos soportes existenciales de las medidas cautelares pueden desaparecer en cualquier momento ya sea porque el peligro es contrarrestado con determinado tipo de garantía o porque la verosimilitud aparente es desbaratada vía impugnación en segunda instancia.

5.5. Funcionalidad.- Está relacionada con la utilidad y comodidad de su empleo; por ello, la naturaleza de la pretensión principal determina la naturaleza y alcances de la medida cautelar; contrario sensu, la medida cautelar debe adecuarse a la naturaleza de la pretensión principal. La funcionalidad de las medidas cautelares no es sino la proporcionalidad y adecuación de las mismas a los fines del proceso cautelado.

5.6. Jurisdiccionalidad.- Por esta características debe

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