Sindicatos

La costumbre

Raul Villanueva Pasquale

04/11/09

Introducción

A poco de que la parte peruana entregara a la Corte su memoria en el actual diferendo, nueve ex cancilleres chilenos hacían pública una declaración conjunta a través de la cual afirmaban dar “testimonio de la posición invariable de nuestro país en lo relativo a la existencia de una delimitación marítima con el Perú”. En un pasaje de dicha declaración se lee:

Cabe hacer notar que, en la actualidad, el límite marítimo en un paralelo es prácticamente un sistema establecido entre todos los Estados de América del Sur de cara al Océano Pacífico. Así es como el límite entre Panamá y Colombia está fijado, en buena parte, en el paralelo 5º 0'00"(Tratado de 1976); el límite entre Colombia y Ecuador es el paralelo 1º 27'24" (Tratado de 1975); el límite entre Ecuador y Perú es el paralelo 3º 23'33" (Tratados de 1952 y 1954) y el límite de Perú y Chile es el paralelo 18º 21'03" (Tratados de 1952 y 1954).

El pasaje hace alusión a cierta tesis, desarrollada por un sector de la doctrina chilena, según la cual el uso del paralelo para la delimitación de espacios marítimos constituiría una costumbre regional de larga data. En tanto que dicha declaración, emanada de personajes que en su momento tuvieron en sus manos la dirección de los asuntos exteriores chilenos, dice ser el testimonio de una “posición invariable” de ese país, se puede entonces presumir razonablemente que los argumentos en ella expuesta han de verse reflejados en la contra memoria chilena, y entre ellos, el de la presunta norma consuetudinaria.

Cabe sin embargo anotar que dicha tesis se encuentra lejos de hacer la unanimidad en el vecino país del sur. En su reciente obra, publicada luego de iniciado el actual proceso ante la CIJ, Lagos Erazo la califica de opinión aislada de algunos autores chilenos . Valga entonces la anotación para hacer las reservas del caso en cuanto a la importancia que el tema pudiere llegar a tener dentro de la contra memoria.

El mismo autor indica que Ignacio Llanos “analiza extensamente este tema, siendo una de las tesis centrales de sus planteamientos” . Dado lo actual del comentario de Lagos (2009), me ha parecido oportuno guiarme por la obra de Llanos a fin de sondear en sus lineamientos generales a la referida tesis.

A. ¿Una costumbre regional?

Se entiende por costumbre,

“a rule […] which is created and sustained by the constant and uniform practice of States and other subjects of international law in or impinging upon their international legal relations, in circumstances which give rise to a legitimate expectation of similar conduct in the future.”

Y por costumbre regional,

… celle qui n’est appliqué que dans un espace géographiquement plus restreint.

La tesis de Llanos postula que una costumbre regional se habría creado en algún momento a partir de: i- Una práctica uniforme seguida desde 1947 por Perú y Chile a la que luego se sumarían Ecuador y Colombia, y; ii- los convenios del 52 y 54.

A partir de estos dos hitos, el autor elabora toda una construcción que le conduce a postular la existencia de una costumbre regional – dejando, por cierto, una serie de vacíos en el camino que el propio autor reconoce sin que, al parecer, el asunto le preocupe mayormente – que obligaría a todos los miembros de la referida “región” a delimitar los bordes laterales de sus respectivas zonas marítimas siguiendo el paralelo.

En primer lugar se señala que una costumbre bilateral se formó entre Perú y Chile “en algún momento entre 1947 y 1955”. Según esto, los acuerdos del 52 y 54 habrían recogido “una costumbre existente en materia de delimitación marítima”

La participación de Colombia parece jugar un rol destacado en la construcción de Llanos, su aceptación del paralelo en la delimitación con el Ecuador sería prueba de la oponibilidad de la norma consuetudinaria a todos los Estados de la “región” conformada, según el autor, por Colombia, Ecuador, Perú y Chile.

Luego, tras una breve descripción de los elementos constitutivos de una norma consuetudinaria, a saber, una práctica uniforme y constante de la pretendida norma y la conciencia de que acatarla es un deber (opinio juris), plantea como cosa reconocida por el derecho internacional, la existencia de normas consuetudinarias de alcance regional.

“El Derecho Internacional reconoce la a existencia de reglas consuetudinarias que comprometen a Estados que pertenecen a un grupo específico. Tales reglas se aplican a todos los Estados que “pueden considerarse como vinculados en una comunidad geográfica u otra con los Estados que han establecido la costumbre, a menos que los miembros de la comunidad se hayan opuesto activamente a la costumbre”.”

Para ello se apoya en el conocido dictum de la Corte en el caso del Derecho de Asilo, que es considerado como el reconocimiento de parte de esa alta instancia de la posibilidad de existencia en Derecho Internacional, de normas consuetudinarias de alcance restringido.

“The Party which relies on a custom of this kind must prove that this custom is established in such a rnanner that it has become binding on the other Party. The Colombian Government must prove that the rule invoked by it is in accordance with a constant and uniform usage practised by the States in question, and that this usage is the expression of a right appertaining to the State granting asylum and a duty incumbent on the territorial State.”

Dicha sentencia, por cierto, no dejó de recibir abundantes críticas, particularmente en lo que se refiere a la necesidad de probar que la costumbre en cuestión ha devenido obligatoria para la otra parte, condición que no existe cuando se trata de una costumbre universal. El autor se acoge a estas críticas, tras lo cual se salta simplemente el escollo que la sentencia representa para su tesis:

“El presente estudio postula que la unanimidad se requiere únicamente en casos de costumbre bilateral y no en casos de costumbre regional.”

Así planteada, en términos generales, la tesis de la costumbre regional que nos concierne, algunos cuestionamientos preliminares surgen a primera vista.

a) ¿Cuál región?

Lo primero que llama la atención al comparar la tesis de Llanos con la declaración de los ex cancilleres chilenos arriba citada es que la pretendida región no es la misma. En efecto, mientras para Llanos, la “región” que comprende a los Estados del “Pacífico Sudeste” no compromete sino a Colombia, Ecuador, Perú y Chile; la de “los Estados de América del Sur de cara al Océano Pacífico” de los nueve ex cancilleres incluye a Panamá además de los anteriores. La cuestión no es de puro detalle como parecería a primera vista, sino muy de fondo como se apreciará a continuación.

Empecemos por anotar que en la ya clásica obra editada por Charney y Alexander, la frontera marítima colombo panameña no se encuentra clasificada dentro del grupo de las fronteras marítimas sudamericanas sino dentro del de centro América y el Caribe. A propósito del tratado que establece esa frontera, dice el informe respectivo:

“This was the first maritime boundary agreement to be signed in the Middle American and Caribbean Region involving a double frontage delimitation, one on the Caribbean sea and the other on the Pacific Ocean.”

Llanos, por cierto, no deja de analizar la frontera marítima colombo-panameña de cara al Pacífico, llegando a señalar incluso en porcentaje la porción de esa línea que sigue el paralelo. Aun cuando el autor señala que:

“Esta frontera representa el límite septentrional del ámbito territorial del presente estudio.”

Sin embargo, no por ello la incluye dentro de la supuesta región. Si bien no se señala una razón explícita para tal exclusión, quizás ella pueda encontrarse en este obscuro pasaje:

“En este caso el recurso parcial al paralelo parece haber sido dictado por un cambio drástico en la relación geográfica de adyacencia que caracteriza primariamente a la región del Pacífico Sudeste. Como se verá más adelante, las reglas regionales sobre delimitación se aplican a los cuatro países en la medida en que la relación geográfica predominante es la de adyacencia.”

Por obscura que sea la cita, no deja de apercibirse el afán de definir la región en base categorías distintas a la propia norma consuetudinaria invocada. En todo caso, el motivo de la “relación geográfica predominante” de adyacencia no parece haber jugado ningún papel en el razonamiento de los ex cancilleres, pues ellos sí han incluido esta frontera dentro de su región.

De toda evidencia, la definición de la región representa un problema dentro de esa tesis chilena. Y es que en realidad no se ve que papel podría jugar dentro de ella la noción de región, cuál sería su rol articulador. En efecto, el sistema CPP como posible eje articulador de una región, no tiene mayor incidencia sobre la pretendida norma de costumbre. En primer lugar, porque como ya ha sido señalado, el presupuesto es que la norma consuetudinaria es anterior a él . En segundo lugar porque se afirma que la pretendida norma habría sido opoinible a Colombia antes de su entrada al sistema CPP, y aun antes de la firma del tratado de delimitación marítima con Ecuador . Y en tercer lugar porque el sistema CPP en ninguna forma podría explicar la presencia de la frontera colombo panameña en el Pacífico.

Si de lo que se trata es de postular la existencia de una norma consuetudinaria de alcance restringido,

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