Teoria Constitucional

Sentencia T-248/12

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES QUE PRESTAN SERVICIO PUBLICO-Procedencia frente Laboratorio clínico que dispone de un banco de sangre que tiene responsabilidad con la salud pública

La parte demandada en el presente caso resulta ser un particular que ejerce un servicio público, toda vez que se trata de un Laboratorio Clínico que dispone de un banco de sangre, el cual, como participante del Sistema de Seguridad Social en Salud, se enmarca dentro de la lógica de un servicio público que implica el control y mantenimiento de la salubridad general. En ese sentido, el Decreto 1571 de 1993 dispone que un Banco de Sangre es: “todo establecimiento o dependencia con Licencia Sanitaria de Funcionamiento para adelantar actividades relacionadas con la obtención, procesamiento y almacenamiento de sangre humana o de sus componentes separados, a procedimientos de aféresis y a otros procedimientos preventivos, terapéuticos y de investigación. Tiene como uno de sus propósitos asegurar la calidad de la sangre y sus derivados”. En ese orden, los bancos de sangre son instituciones -privadas o públicas- que tienen una responsabilidad con la salud pública, por cuanto actúan como filtro para evitar que, a través de la extracción y donación de sangre, se diseminen enfermedades infecciosas. Además, tienen la obligación de garantizar que la sangre y sus hemocomponentes cumplan con un máximo de calidad adecuado para las instituciones prestadoras de salud que requieran del suministro de sangre para salvaguardar, principalmente, los derechos a la salud y a la vida de quienes tienen a su cargo.

BANCOS DE SANGRE-Marco normativo/BANCOS DE SANGRE-Exigencia de realizar pruebas obligatorias de VIH a cada una de las muestras que extraen

La actividad ejercida por los bancos de sangre es de interés público, y en esa medida, se trata de una labor que es estrictamente reglada por el Estado, ya que implica cuestiones tan relevantes como la preservación de la salud y la salubridad pública. La Ley 9a de 1979 “Por la cual se dictan medidas sanitarias”, hace las veces de Código Sanitario Nacional. Dicha normativa aún vigente y con algunas modificaciones, regula en su Título IX todo lo relacionado con las “Defunciones, traslado de cadáveres, inhumación y exhumación, trasplantes y control de especímenes”. La reglamentación de dicho decreto, aplica a todos los establecimientos o dependencias dedicados a la extracción, procesamiento, conservación y transporte de sangre, es por ello que su contenido se concentra en establecer definiciones generales, entre las que se encuentra el “banco de sangre”, y determina los principios y directrices sobre la obtención y conservación de la sangre humana. Por otra parte, crea instituciones básicas en esta área, como la Red Nacional de Bancos de Sangre y el Consejo Nacional, y clasifica los bancos de sangre y los servicios de transfusión, entre otros temas que regulan la actividad mencionada de acuerdo a parámetros de salubridad. Adicionalmente, el decreto ordena que en todo procedimiento de transfusión de sangre total o de cualquier componente que contenga eritrocitos, es obligatorio realizar previamente las pruebas de compatibilidad correspondientes definidas en el Manual de Normas Técnicas y Procedimientos que expida el Ministerio de Salud. Dicha regla general es exceptuada por la misma normativa, en los casos en los que se presentan situaciones de extrema urgencia o emergencia que pone en peligro la vida de una persona y no existe la posibilidad de cumplir con los procedimientos necesarios prescritos en el mismo decreto. De todo el marco normativo expuesto sobre los bancos de sangre y de la actividad que desempeñan dentro del sistema de salud, se puede concluir los siguiente: i) la donación de sangre es una decisión voluntaria e individual que se sustenta en el deber de solidaridad social; ii) en circunstancias de normalidad, los bancos de sangre tienen la obligación de realizar las pruebas de VIH a la sangre donada en todos los casos, es decir, la información registrada en la encuesta del donante está sujeta a vigilancia por parte de la unidad; iii) como criterio para proteger al receptor, las personas que tienen relaciones sexuales promiscuas o los hombres homosexuales son sujetos considerados como “de riesgo potencial”, ya que se considera que están expuestos a riesgos de infección transmisible por la sangre, factor que contraindica la donación ofrecida; y iv) la clasificación como donante de riesgo genera, para el profesional médico responsable de valorar la entrevista o encuesta, entre otros, el deber de excluir al donante o verificar su riesgo con las pruebas científicas pertinentes y realizar los procedimientos necesarios para la protección de la salud pública

ORIGEN DE LA PROHIBICION DE DONACION DE SANGRE POR PARTE DE HOMBRES HOMOSEXUALES-Contexto histórico

El criterio de la homosexualidad en hombres para diferir la donación de sangre, es un criterio que tiene su origen en un marco histórico específico, el cual ha sido reevaluado en diferentes legislaciones con fundamento en información científica más reciente sobre las causas del VIH. En efecto, estudios científicos han mostrado que una de las formas de transmisión de la enfermedad son las prácticas sexuales inseguras, y no la orientación sexual de las personas en sí misma. La restricción de donar sangre a los hombres homosexuales constituye por tanto una medida que no es conducente para lograr identificar a los donantes que configuran un riesgo, ya que va dirigido, no a los comportamientos sexuales riesgosos que son los que realmente están expuestos a una transmisión de VIH, sino a una calidad íntima de la identidad del donante, que per se no identifica riesgo alguno.

DERECHO A LA IGUALDAD Y PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION-Prohibición de trato discriminatorio basado en el criterio de orientación sexual/TEST DE PROPORCIONALIDAD-Prohibición de trato discriminatorio basado en el criterio de orientación sexual

El derecho a la igualdad y no discriminación es uno de los principios rectores dentro del Estado Social de Derecho, y una de las garantías de protección de los grupos tradicionalmente discriminados y marginados en la sociedad. En virtud de este principio, a las autoridades estatales se les impone el deber de abstenerse de incentivar o de realizar tratos discriminatorios, por una parte; y por otra, el deber de intervenir, sobre el cual el Estado debe tomar las medidas necesarias tendientes a superar las condiciones de desigualdad material que enfrentan los grupos poblacionales discriminados. En el mismo sentido, en cabeza de las autoridades estatales se encuentra el deber especial de protección, el cual implica la obligación de salvaguardar a los grupos minoritarios –o tradicionalmente discriminados- de actuaciones o prácticas de terceros que creen, mantengan o favorezcan situaciones discriminatorias. La Corte ha establecido que tratándose de medidas que sustentan el trato diferenciado en la orientación sexual de las personas, aquellas merecen ser estudiadas bajo el juicio de proporcionalidad estricto, toda vez que se trata de una categoría sospechosa.

DERECHO A LA NO DISCRIMINACION POR RAZON DE ORIENTACION SEXUAL DIVERSA-Reiteración de jurisprudencia

La escogencia de una orientación sexual diversa, hace parte de la identidad que cada persona desea darle al desarrollo de su existencia, constituyéndose como una calidad inherente a su vida, y en ese orden de ideas, dicha categoría se funda en rasgos permanentes de la persona sobre los cuales no puede prescindir por voluntad propia. La Corte Constitucional ha aplicado el test de proporcionalidad estricto a casos donde hay un trato diferenciado con base en la orientación sexual de las personas. La orientación sexual de un individuo constituye un asunto que se inscribe dentro del ámbito de autonomía individual y que le permite adoptar, sin coacciones ajenas, los proyectos de vida que considere pertinentes, siempre y cuando, con ellos, no vulnere el orden jurídico y los derechos de los demás. En tal sentido, todo trato desigual que se funde en móviles de opción sexual, en principio, está constitucionalmente prohibida, y por ende, toda distinción sustentada en esta condición constituye una categoría sospechosa que implica aplicar el test de proporcionalidad en su grado de escrutinio más estricto.

ORIENTACION SEXUAL Y ACTIVIDAD SEXUAL-Diferencias/ORIENTACION SEXUAL-Como criterio sospechoso

La “orientación sexual” de una persona como “por el sexo de las personas hacía quienes se dirige nuestro erotismo. En otras palabras, la orientación sexual se define por el sexo de las personas que activan, preferentemente, nuestro deseo sexual y nuestra afectividad”. Así, una cosa es por cuál sexo se siente atraída una persona (puede estar dirigida hacia personas del otro sexo –heterosexual, del mismo sexo –homosexual- o de ambos sexos –bisexual), y otra cosa es la manera como realiza o desarrolla la actividad sexual una persona. Por eso entre los factores de riesgo que deben tenerse en cuenta al momento de calificar a un donante de sangre, no debe mencionarse la orientación sexual, sino los comportamientos sexuales riesgosos, como, por ejemplo, relaciones sexuales sin ningún tipo de protección o con personas desconocidas, la promiscuidad, no tener una pareja permanente, etc. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dicho que la orientación sexual es un criterio sospechoso, por tanto, los tratos basados en este criterio se presumen inconstitucionales, y por ello deben someterse a un juicio estricto de proporcionalidad, según el cual se

...