Teoria Del Delito

4.- La teoría de los “delitos de infracción de deber”[20]

Una concepción totalmente diferente para dar solución a los problemas de autoría y participación en los delitos especiales es la propugnada por Claus ROXIN: la teoría de la infracción del deber[21]. ROXIN formuló esta teoría en su célebre trabajo doctoral publicado en 1963 bajo el título “Autoría y dominio del hecho” (la versión de la sétima edición ha sido traducida al español por Cuello Contreras y Serrano González de Murillo). En dicho trabajo, donde, además, se desarrollan una serie de ideas que ahora son doctrina dominante (p. ej. la distinción legislativa de los diferentes tipos de dominio del hecho) o están decididamente encaminados a serlo (la autoría mediata mediante aparatos organizados de poder), ROXIN afirma, básicamente, lo siguiente:

a) Los tipos penales de la parte especial pueden sistematizarse distinguiéndolos entre “delitos de dominio” y “delitos de infracción del deber”. En los primeros, el legislador presupondría el “dominio” de la conducta típica por parte del autor, sea por sí mismo, por intermedio de otro o conjuntamente con otros; en cambio, en los segundos, el reproche penal iría dirigido a la “infracción” de un “deber específico” del sujeto activo sin importar cómo la realice[22]. En este segundo grupo se ubicarían, básicamente, los “delitos especiales”, los delitos de “omisión” y los delitos “de propia mano”; sin embargo, el propio Roxin aclara que para tener una mayor precisión sobre el carácter de “delito de infracción del deber” dentro de estos tres grupos todavía se necesitaría un análisis más profundo[23].

b) Como consecuencia de la distinción hecha antes, la autoría y la participación tendrán que seguir necesariamente distintos principios según el grupo de delitos de que se trate. En el caso de los “delitos de dominio” resulta aplicable la teoría del “dominio del hecho”. Pero en el grupo de los “delitos de infracción del deber”, la presencia o ausencia de dominio del hecho no debería tener ninguna trascendencia para distinguir entre autor o partícipe. Lo único que interesaría, para determinar la autoría, sería verificar que se haya producido la infracción del deber por parte del intraneus. Y cualquier extraneus que haya colaborado –de cualquier manera (o sea con dominio o no, antes o durante la ejecución de los hechos)- con el intraneus, será partícipe de este tipo de delitos.

Entonces, según la teoría de Roxin, en todos los ejemplos propuestos anteriormente, el intraneus sería autor del delito pues habría infringido dolosamente su deber; los que hayan colaborado con él pero no tengan la cualidad específica exigida por el tipo serían siempre partícipes del mismo delito. Y todo ello sin importar quién haya tenido, durante la ejecución del delito, el “dominio del hecho”. P. ej., haciendo un paralelo entre el tipo alemán (amplio) de “administración desleal” (art. 266 C . P. alemán), dado por Roxin, y el peruano de “peculado” (art. 387 C . P.): el funcionario público que, desde el extranjero, da instrucciones a un particular para que, al día siguiente, pase por la oficina del primero y se apodere de fondos que estaban bajo la administración de éste, será autor de delito de “peculado” y el extraneus su cómplice; y aquí no importa que el funcionario no haya tenido el dominio del hecho (esta en el extranjero y el extraneus era plenamente consciente del injusto penal), pues de todos modos habría infringido su deber con la consecuencia de que otro llegó a afectar el bien jurídico al ejecutar el delito. Y lo mismo ocurriría con un delito especial propio como la “malversación de fondos” (art. 389), aunque la “aplicación pública diferente” de los bienes públicos la lleve a cabo un tercero extraneus (un particular u otro funcionario sin el deber específico sobre los bienes), con pleno dominio del hecho,

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