El Derecho como fenómeno Social

El Derecho como fenómeno Social

Desde una visión tradicional, podríamos definir al Derecho como un conjunto de normas e instituciones, que tienen como finalidad la protección y la defensa de la persona. Definición con la cual, habría que estar de acuerdo con la versión de que surge como una forma de asegurar un mínimo de bienestar para las personas, y que por lo tanto esa es su función social. Sin embargo, encuentro en esta interpretación del Derecho algunos problemas que podrían ser expresados con la siguientes preguntas: ¿quién es el que define ese conjunto de normas e instituciones?, ¿a qué persona es a la que “defiende y protege” el Derecho? y ¿lo hace de acuerdo a su voluntad? Históricamente, las normas que rigen a las sociedades han sido impuestas por los grupos en el poder, al principio como leyes de origen religioso, impuestas por un ser superior (por ejemplo, los diez mandamientos de la tradición judeocristiana) e interpretadas por los sacerdotes, quienes las entregaban al pueblo. Este origen tan antiguo tal vez sugiera (como piensan algunos), que la necesidad de tener reglas de conducta es algo inherente al hombre como una forma de asegurarse un mínimo de bienestar, ya sea moral o social. En el primer caso, estaríamos en riesgo de caer en la tentación de decir que si el hombre busca instintivamente realizar las acciones que lo hagan sentir bien moralmente, es bueno por naturaleza, y por lo tanto, el Derecho es innecesario, por lo que dejaremos e lado este aspecto. En cuanto al segundo, éste sólo implica que para el correcto funcionamiento de una sociedad, es necesario un común acuerdo entre sus miembros sobre la conducta que será permitida dentro del grupo. Pero las leyes religiosas no fueron suficientes para organizar adecuadamente una sociedad, por ejemplo, en Roma, el Derecho primitivo también tenía un carácter religioso. Eran los sacerdotes quienes decidían lo que era justo o no, y se basaban en una tradición oral para legitimar sus decisiones. Fue gracias a las protestas de las clases bajas que se decidió escribir estas leyes en el documento conocido como las XII tablas, antecedente directo de las leyes escritas que se manejan ahora. Si hacemos caso a esta descripción de los hechos, no es difícil adivinar que la interpretaciones dadas por los sacerdotes a la tradición oral no eran del agrado del pueblo, y podemos darnos cuenta de las dimensiones del descontento si pensamos en la magnitud del cambio que se efectuó. Tomando el Derecho romano como antecedente inmediato de nuestro derecho escrito, y basándonos en las circunstancias de su surgimiento, podríamos estar de acuerdo con la definición que se dio al principio, pero como ya hemos visto, eran las clases dominantes las que lo establecían, y a pesar de que la cultura romana es en muchos casos nuestro modelo (por lo menos en cuanto a derecho se refiere), no se puede decir que una sociedad que mantenía la esclavitud como un sistema indispensable para el buen funcionamiento de la economía haya sido justa. Esto nos lleva a nuestra siguiente pregunta: ¿a qué persona es a la que “defiende y protege” el Derecho? En la cultura romana era a las clases alta y media (patricios y, posteriormente plebeyos), y de hecho ni siquiera se aplicaba a personas que no fueran ciudadanos.

Es en estas características en las que se evidencia la faceta del Derecho como herramienta de la nación (y posteriormente del estado-nación). Una de las primeras cosas que se establece en el Derecho es la población sobre la que se aplica, en este sentido es una reafirmación de la identidad nacional, para lo cual es necesaria en principio la exclusión de

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