Obra Dramatica

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., 6 de marzo de 2014

Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Radicación No. 110011102000201308120 01

Registro proyecto:

Aprobado según Acta N° 16 del 6 de marzo de 2014

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

NÉSTOR OSUNA

Con el respeto debido, manifiesto las razones por las cuales no comparto la decisión mayoritaria de la Sala, que negó la protección de los derechos fundamentales invocados por los tutelantes. Considero que a esa decisión se arribó en virtud de una valoración demasiado estrecha del contenido de los derechos políticos, en particular del derecho a elegir, así como por un equivocado entendimiento de los pronunciamientos jurisprudenciales que se utilizaron como precedentes. De igual modo, estimo que la Sala ha debido hacer un control de convencionalidad para verificar la conformidad del caso bajo análisis con el régimen vigente de los derechos humanos. Esas consideraciones le habrían permitido concluir que las pretensiones de la demanda tenían vocación de prosperidad, tal y como lo había establecido la sentencia de primera instancia, proferida por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá. Comparto, sin embargo, el criterio de la Sentencia en cuanto le concedió legitimación activa a los demandantes, en esta acción de tutela, para la invocación de sus derechos políticos.

Para exponer las razones de mi disenso procederé del siguiente modo: en un

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primer apartado expondré el régimen constitucional del derecho a elegir, para demostrar que ese derecho no se agota con la emisión del voto sino que incluye el derecho a la efectividad del mismo, una de cuyas manifestaciones consiste, precisamente, en que quienes resulten ganadores en una elección puedan posesionarse y ejercer el cargo para el que fueron elegidos, y por lo tanto, que sólo puedan ser removidos de tales cargos mediante actuaciones que se ajusten a las garantías del debido proceso. Por ello, no me resulta admisible la separación tajante que hizo el fallo entre derechos políticos de los electores y debido proceso del elegido.

Luego expondré (apartado II) los argumentos por los cuales considero que las sentencias que la Sala aplicó en este caso como precedentes o no tenían en verdad tal alcance, o lo tenían pero no en el sentido que se les dio en el fallo, y que por tanto no han debido ser utilizadas para derivar de ellas las conclusiones a las que allí se llegó.

A continuación, en el tercer apartado, analizaré el régimen interamericano aplicable al caso, que a mi criterio ha debido ser tenido en cuenta para verificar si los procedimientos y la sanción que se aplicaron en la investigación disciplinaria que condujo a la destitución del alcalde de Bogotá eran compatibles con los compromisos internacionales de Colombia en materia de derechos y libertades, en especial con la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Por último (apartado IV), expondré las conclusiones a las que llevan esos razonamientos, y así se apreciará con mayor nitidez por qué considero que el fallo de primera instancia no ha debido ser revocado.

I. EL RÉGIMEN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A ELEGIR

El principio democrático es el pilar fundamental del Estado colombiano (artículos 1, 2, 3, 40, 103, 258, 259 y 260 de la Constitución). Por tanto, existe un mandato de optimización de la democracia, dirigido a todos los destinatarios de la Constitución (incluidos los jueces), y así mismo, un haz de derechos fundamentales subjetivos que permiten la participación de la ciudadanía en la

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conformación, ejercicio y control del poder (artículo 40).

Dentro de esos derechos se menciona varias veces por la Constitución el derecho a elegir (artículo 40 numerales 1 y 2) y otras tantas el derecho a votar (bajo las denominaciones de derecho al voto o al sufragio, artículos 99, 103 y 258), lo cual permite inferir, mediante una aplicación sencilla de los métodos tradicionales de interpretación jurídica, que no se trata de derechos idénticos. Por lo demás, la lógica enseña que el voto, que por sí mismo es un derecho fundamental que tiene contenido sustancial, sirve a la vez como instrumento que permite la realización de un derecho de mayor complejidad, como lo es el derecho a elegir.

En efecto, el derecho al voto es el vehículo para que la voluntad individual se torne en colectiva y así se conforme el poder público. Mediante el voto se materializa una de las manifestaciones de la democracia, como quiera que por medio suyo cada votante concurre, libremente, en la designación de sus representantes. Si bien el ámbito clásico de aplicación del derecho al voto coincide con las elecciones periódicas, actualmente se le considera también un mecanismo idóneo para recabar la voluntad popular en otros ejercicios democráticos, como ocurre en algunos mecanismos de participación (referendos, revocatorias de mandato, consultas populares) y también en ámbitos de vida diferentes al poder público propiamente dicho, en los que las personas se desenvuelven con roles adicionales a la ciudadanía, por ejemplo, como trabajadores, miembros de una familia, o consumidores1, y en los que también debe favorecerse la participación, en virtud del carácter “universal” y “expansivo” del principio democrático2.

En todas sus manifestaciones, el derecho al voto es fundamental. De ahí que tenga eficacia directa3, exigibilidad inmediata, doble dimensión (subjetiva y objetiva)4, requiera de un procedimiento legislativo agravado de regulación y sea susceptible de protección judicial mediante la acción de tutela. Según la jurisprudencia constitucional, el voto es además el principal mecanismo de participación ciudadana5, constituye la base de la legitimidad del sistema

1 Corte Constitucional, sentencia C-522 de 2002.

2 Corte Constitucional, sentencia C-89 de 1994.

3 Corte Constitucional, sentencia T-469 de 1992.

4 Corte Constitucional, sentencia T-487 de 2003.

5 Corte Constitucional, sentencia C-337 de 1997.

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democrático6 y tiene tres facetas: 1) derecho subjetivo con naturaleza de libertad o privilegio, 2) “deber cívico” inspirado en el “principio de solidaridad”7 y 3) función pública “en cuanto contribuye a la formación de la voluntad política y al buen funcionamiento del sistema democrático”8.

Ahora bien, la relación que mediante el voto se establece entre electores y elegidos, en una democracia participativa como la vigente, desborda el instante de los comicios y se proyecta durante todo el periodo de gobierno, es decir, va más allá del acto de votar, lo que permite apreciar con claridad la diferencia entre el derecho a votar y el derecho a elegir9. Pasadas las elecciones, la ciudadanía conserva potestades políticas que incluyen la participación directa en la toma de decisiones públicas y, así mismo, surge el derecho a que los elegidos gobiernen, por supuesto dentro del marco legal, durante todo el período dispuesto por la Constitución.

El derecho a elegir, según el modelo de democracia acogido por la Constitución y reconocido como pilar fundante del orden público interamericano10, supone así la persistencia del vínculo mandante-mandatario después de las elecciones, de manera que los primeros conserven su rol activo de ciudadanos y dispongan de mecanismos para controlar, coadyuvar y, si es el caso, respaldar y defender el ejercicio del poder público por parte de sus elegidos. Se trata, en consecuencia, de una relación bilateral, dinámica y constante, que supera los paradigmas clásicos de la democracia representativa, en la cual los derechos políticos de la población se agotaban con el sufragio.

Bajo este entendimiento de la democracia encuentran sentido los mecanismos de participación ciudadana existentes, así como su persistente defensa por la jurisprudencia. Así, el Consejo de Estado ha reconocido el deber de garantizar la

6 Corte Constitucional, sentencia C-142 de 2001.

7 Corte Constitucional, sentencia C-511 de 1999.

8 Corte Constitucional, sentencia T-324 de 1994.

9 En palabras de la Corte Constitucional, “[e]n el nuevo esquema filosófico de la Carta el ciudadano ya no se limita a votar para la escogencia del gobernante y luego desaparece durante todo el período que media entre dos elecciones -como en la democracia representativa-, sino que durante todo el tiempo el ciudadano conserva sus derechos políticos para controlar al elegido -propio de la democracia participativa-. El ciudadano no se desentiende de su elección”. Corte Constitucional, sentencia C-011 de 1994.

10 Cfr., preámbulo, artículos 2.b, 3.d y 47, entre otros, de la Carta de la Organización de los Estados Americanos (OEA), 1948 y Carta Democrática Interamericana, adoptada por la Asamblea Extraordinaria de la OEA, Lima, 11 de septiembre de 2011.

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“eficacia del voto”11 y la necesidad de velar por “la voluntad del elector”, a la vez que la Corte Constitucional ha vinculado el buen funcionamiento de la organización electoral con el respeto a la “voluntad popular”12.

De este modo, el derecho a elegir comprende, como se ha visto, el derecho a votar, pero también despliega su cobertura sobre la eficacia del voto, es decir, sobre el respeto a la decisión de la mayoría. Sobre este aspecto, la Corte Constitucional tuvo la oportunidad de pronunciarse en la sentencia T-1337 de 2001, a propósito de la demanda de una ciudadana que consideraba vulnerado su derecho a elegir y a “ejercer el poder público a través de sus representantes” en el Congreso de la República, debido al secuestro del representante por el cual había votado y la falta de provisión de la vacante con el siguiente candidato de la lista respectiva. Ya en esa ocasión el Consejo de Estado, como tribunal de segunda instancia, había concedido la protección solicitada, al encontrar que “los derechos de los ciudadanos que cumplen con sus deberes democráticos, se ven afectados cuando las personas a quienes han elegido no pueden cumplir el mandato de representación conferido”13. En consecuencia, había ordenado la provisión inmediata de la curul vacante y había revocado la sentencia de primera instancia, en la que se había sostenido el criterio según el cual no existía un derecho a ejercer el poder público a través de los representantes elegidos, porque ello no formaba parte del contenido del derecho a elegir. Frente a esta situación, la Corte Constitucional, como órgano de cierre, fue enfática en advertir que el derecho a elegir incluye el derecho a la representación efectiva por parte de los gobernantes elegidos democráticamente. En su criterio, la democracia participativa establecida por la Constitución “opta porque la injerencia de los ciudadanos no quede reducida únicamente a la votación cada cierto tiempo, sino que amplía la participación a otros espacios, especialmente a los que tienen que ver, de acuerdo al artículo 40 de la Constitución, con ‘la conformación, ejercicio y control del poder político’” (énfasis del original). En palabras de la Corte:

[L]a representación no queda reducida tan sólo a la escogencia de ciudadanos para cargos públicos de elección, sino que su campo de acción

11 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 14 de mayo de 1992. M.P.: Luis Eduardo Jaramillo Mejía. Citada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-399 de 2012.

12 Corte Constitucional, sentencia C-055 de 1998.

13 Corte Constitucional, sentencia T-1337 de 2001.

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involucra también la efectiva representación, que debe interpretarse, para no distorsionar la idea de autonomía de los representantes, como el ejercicio continuo de las funciones de quienes han sido elegidos (subraya agregada).

En suma, el derecho a tener una representación efectiva en el poder público es un componente definitorio del derecho a elegir, “pues si la finalidad de este derecho consiste en poder integrar los cuerpos políticos por medio de la participación de los ciudadanos a través del voto, la ineficacia que esta acción pueda tener por la falta efectiva de la representación, le haría perder sentido y significado a su existencia”14.

Los ciudadanos son titulares, en consecuencia, del derecho fundamental a que sus gobernantes democráticamente elegidos los representen y desempeñen las funciones propias de su cargo. Una forma de proteger este derecho es garantizando que aquellos permanezcan en el cargo y solo puedan ser separados del mismo cuando finalice su período, cuando incumplan con sus propuestas o cuando se aparten de la legalidad. Estas dos últimas eventualidades son susceptibles de un fuerte control ciudadano, desde el punto de vista político, mediante mecanismos como la revocatoria del mandato, y, desde el ámbito jurídico, con los diferentes juicios de responsabilidad: penal, disciplinario, fiscal.

Ahora bien, en virtud del principio de legalidad, así como por los derechos fundamentales en juego, todo juicio de responsabilidad adelantado contra un gobernante elegido por voto popular debe respetar celosamente el debido proceso. Así las cosas, el derecho a elegir no solo incorpora la permanencia en el cargo del elegido mientras respete la ley, sino que se extiende también a la garantía del debido proceso del elegido cuando sea llamado a responder por su conducta. En síntesis, el derecho a elegir incluye el derecho a que los elegidos no sean removidos de sus cargos sino mediante procedimientos y sanciones que se ajusten a las garantías del debido proceso. De no ser así, el derecho a elegir perdería su eficacia, como quiera que estaría supeditado a la discrecionalidad de las autoridades que tienen atribuciones de control o enjuiciamiento.

14 Ídem.

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Ello no quiere decir, como acertadamente lo expresa la mayoría de la Sala en su sentencia, que el derecho a elegir sea absoluto ni que los elegidos estén inmunes a la aplicación de la ley. Por supuesto que el derecho a elegir tiene límites y restricciones, que están dispuestos por la propia constitución y las leyes. También es evidente que los elegidos, como servidores públicos que pasan a ser precisamente en virtud de la elección, no tienen ámbitos de inmunidad ni de impunidad, sino por el contrario, tienen un régimen reforzado de responsabilidad jurídica y política que se manifiesta en un variado repertorio de instrumentos de control, tal como se ha mencionado. Es decir, ni los derechos al voto y a elegir son absolutos, ni los elegidos pueden actuar por fuera de la ley o quedar inmunes a la misma. Hasta ahí el criterio mayoritario de la Sala es impecable. Lo que ocurre es que esos límites y controles también operan dentro de la lógica del derecho constitucional, es decir, se trata de potestades precisas, limitadas y regladas. En otras palabras, nadie tiene derechos ni potestades absolutas, ni el que elige, ni el que gobierna, ni el que controla, pues todo el ejercicio del poder está enmarcado por el principio de legalidad establecido por la Constitución y las demás normas vigentes.

En ese orden de ideas, los elegidos no se deben extralimitar de su marco de atribuciones, y si lo hacen tendrán que responder por sus actos ilegales, pero quienes los controlan también tienen que actuar dentro de su marco legal, sin que sea permitido el abuso de esa potestad de vigilancia, enjuiciamiento y sanción. En dicho marco cobra sentido el aserto según el cual el derecho a elegir incluye el derecho a que los elegidos no sean removidos de sus cargos sino por medio de procedimientos y sanciones que se ajusten a las garantías del debido proceso, y por ello, resulta inadmisible la estrecha visión de la Sala, según la cual los electores no tienen legitimación para invocar la vulneración del derecho al debido proceso del elegido porque no fueron sujetos procesales en la investigación disciplinaria que condujo a la destitución del alcalde que ellos habían elegido. La desconexión que allí se propone entre el derecho a elegir y el derecho al debido proceso es errada, porque le impide a los ciudadanos amparar su derecho a la efectividad del voto ante actuaciones que, por fuera del debido proceso, le impidan al elegido gobernar durante el período constitucionalmente previsto.

Así las cosas, se aprecia que si bien el derecho a elegir no es absoluto y no

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implica la permanencia en el cargo de manera indefinida y bajo cualquier circunstancia, definitivamente sí incorpora que el cese en el ejercicio del mandato esté sometido, en general, al respeto del marco jurídico aplicable para restringir o limitar derechos, y, en particular, al respeto del debido proceso en el trámite del proceso y en la sanción impuesta. Al contrario de lo que había hecho en este caso la primera instancia, la Sala omitió examinar si la destitución del Alcalde de Bogotá había sido el producto de una investigación ajustada a las garantías del debido proceso, y en ese sentido dejó desamparados, a mi criterio erradamente, el derecho a elegir invocado por los tutelantes.

II. LAS SENTENCIAS INVOCADAS COMO FUNDAMENTO DEL FALLO

El respeto de los precedentes jurisprudenciales constituye una garantía del derecho a la igualdad15 y de la seguridad jurídica16. En términos generales, la ciudadanía tiene la expectativa legítima de recibir de parte de las autoridades judiciales la misma protección que ofrecieron con antelación a un caso con hechos similares e identidad en las normas aplicables. De allí que la principal exigencia para la reiteración del precedente en casos futuros sea, precisamente, la homogeneidad de circunstancias fácticas y jurídicas17. Cuando se trata de sentencias de la Corte Constitucional, será precedente aquella regla particular, vertida explícita o implícitamente en su providencia, que define el alcance de las normas superiores con el fin de adscribirle consecuencias jurídicas a los hechos sometidos al debate judicial. Por ende, les corresponde a todas las autoridades de la República atenerse a lo resuelto por ese órgano judicial, en virtud del principio de supremacía constitucional, cuando encuentren que un caso en concreto reviste similitud fáctica y jurídica con otro ya decidido por aquel tribunal18.

Bajo esos parámetros, la sentencia aprobada mayoritariamente por la Sala en este caso, le concede importante relieve a varias sentencias de la Corte Constitucional, algunas de las cuales toma como precedentes y a partir de su invocación considera que el alcance de los derechos invocados y la admisibilidad de la sanción impuesta por la Procuraduría General de la Nación ya están plenamente

15 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-547 de 1993.

16 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-447 de 1997.

17 Vid. por todas, Corte Constitucional, sentencia T-1091 de 2002.

18 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-704 de 2012.

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definidos y acotados por esa jurisprudencia. Se trata de las sentencias T-510 de 2006, T-887 de 2005, y SU-712 de 2013, y también de los criterios establecidos en la C-28 de 2006, de los que se sirve la anterior. En mi criterio ninguna de esas sentencias constituye un precedente completo para el caso actual, y por tanto no ha debido otorgársele tal alcance, como me permitiré exponer a continuación.

1. La sentencia T-510 de 2006

La decisión mayoritaria de la Sala se apoya en esta sentencia, de la cual transcribe largos extractos, para sostener que ya la Corte Constitucional tiene establecido que los derechos políticos no son absolutos y que el voto está sometido a numerosas reglas. Probablemente para llegar a esa conclusión no se requería de apoyo jurisprudencial. Sin embargo, no está de más aclarar que esta sentencia de la Corte Constitucional resolvió un caso que tiene unas coordenadas enteramente distintas y lejanas a las que aquí se analizan, y que las afirmaciones que de ella se transcriben en la sentencia aprobada por la mayoría de la Sala, tenían allí el carácter de simples obiter dicta, que muy remotamente habían contribuido a elaborar la decisión que allí se tomó.

En efecto, en aquella ocasión la Corte Constitucional acumuló y resolvió dos acciones de tutela que se habían presentado contra una Sentencia del Consejo de Estado (Sección Quinta), que había anulado los resultados de una mesa de votación en el municipio de Carcasí, Santander, en las elecciones para el Congreso de la República del año 2002, por considerar que se había presentado suplantación de sufragantes y otras irregularidades en tales comicios. Los accionantes eran, por una parte, una persona directamente afectada con la anulación de esos votos, como quiera que si se excluía del escrutinio esa mesa de votación perdería la curul que, por el contrario, conservaría si esos votos se mantenían en el cómputo, y un ciudadano que, según el proceso que se siguió, aparecía como suplantado por otro al momento de votar, y alegaba vulneración de varios derechos suyos, en especial el buen nombre. La Corte Constitucional decidió no amparar los derechos invocados porque consideró que no concurrían en el caso las hipótesis que hacen procedente la acción de tutela contra sentencias judiciales. Así las cosas, las consideraciones que allí se hicieron sobre las características del derecho a elegir apenas tenían carácter ilustrativo y muy

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remota vinculación con la decisión que se tomó en esa ocasión.

Por tanto, dado que esa sentencia resolvió un caso enteramente distante del caso actual, indudablemente no tiene carácter de precedente en esta ocasión, pues no se trata de una sentencia sobre el derecho a elegir sino de una sentencia sobre procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales.

2. La sentencia T-887 de 2005

A diferencia de lo que ocurre con la sentencia anterior, a primera vista la T-887 de 2005 sí pudiera ser precedente del caso bajo análisis, y la decisión mayoritaria de la Sala habría acertado al servirse de ella para concluir que a los ciudadanos demandantes no se les vulnera el derecho a elegir cuando se sanciona disciplinariamente a un funcionario de elección popular, porque ya la Corte Constitucional, en ese caso que versaba sobre la inhabilidad de un concejal, habría establecido que el derecho al voto no es absoluto y porque había considerado ajustado a la Constitución que se procediera al reemplazo del funcionario inhabilitado con aquel que le seguía en la lista presentada por el respectivo partido o grupo político.

Sin embargo, las coordenadas fácticas del caso indican que se trataba de una situación diferente a la actual en varios aspectos: una persona había sido elegida como concejal, pero por una actuación suya en un cargo que había ejercido con anterioridad (gerente de la Empresa Colombiana de Vías Férreas -Ferrovías)-, había sido sancionada disciplinariamente con inhabilidad para ejercer cargos públicos por cinco años. Según consta en la sentencia de la Corte Constitucional, el día de las elecciones a las que esta persona se presentó como candidata a concejal ya había sido sancionada disciplinariamente en primera instancia, pero se adelantaba en ese momento el trámite de segunda, que vino a resolverse después del día de los comicios.

Así las cosas, es necesario advertir que la sanción disciplinaria de destitución no fue impuesta respecto de un funcionario de elección popular, sino de uno meramente administrativo, de libre nombramiento y remoción. Lo que afectaba la posibilidad de esta persona para desempeñarse como concejal era que ella traía

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consigo una sanción de inhabilidad por cinco años para el ejercicio de cualquier cargo público, sanción que le había sido impuesta aparejada a la de destitución como gerente de Ferrovías. Eso indica, indudablemente, que este caso no tiene carácter de precedente para determinar si es compatible con los derechos políticos de los electores la sanción administrativa de destitución impuesta a un funcionario público de elección popular, pues la Procuraduría General, en esa ocasión, no había sancionado a ningún funcionario de elección por voto popular sino al gerente de una empresa estatal.

Además, la Corte Constitucional tuvo en cuenta, al fallar aquel asunto, que dado que aquella sanción sí acarreaba, en la práctica, la remoción de un concejal, no se vulneraban los derechos políticos de los electores porque ellos habían votado por una lista y no por un individuo, y porque existe la previsión legal de que las vacancias que se presenten en los cuerpos colegiados de elección popular se surten mediante el llamado a ejercer el cargo a la persona que sigue en turno en la lista respectiva. Los tutelantes alegaban que por tratarse de una lista con “voto preferente” ellos no se sentían representados por el concejal que vino a ser llamado a reemplazar al removido, pero la Corte Constitucional no le concedió mérito suficiente a ese argumento. En cualquier caso, todo ello indica que aquél caso guarda considerable distancia con el actual, pues aquí no está previsto legalmente el reemplazo del alcalde destituido por otro respecto de quienes los titulares del derecho a elegir hayan depositado igualmente su voto.

Así las cosas, aquella sentencia tal vez podía tener un efecto parcial de precedente respecto del caso actual, por cuanto podría argumentarse que, en últimas, la Corte Constitucional avaló la remoción de un concejal en virtud de una sanción disciplinaria impuesta por la Procuraduría General de la Nación, y que eso guarda alguna cercanía con el caso actual. Sin embargo, se reitera, la sanción de destitución, que es contra la que aquí se quejan los tutelantes, no había sido impuesta a un funcionario de elección popular sino a uno de libre nombramiento y remoción.

Con todo, la inadecuada consideración de esta sentencia como precedente tiene que ver más bien con algo que se omitió en el fallo del que aquí se disiente, pero que sí aparece en aquella Sentencia de la Corte Constitucional, y es que la

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sanción disciplinaria no vulneraba los derechos políticos invocados, siempre que en el procedimiento disciplinario y en la imposición de la sanción se hubiera respetado el derecho al debido proceso. Así, se echa enormemente de menos que en la transcripción de varios extractos de la sentencia de la Corte Constitucional que se hace en este fallo, se hubiera omitido la siguiente consideración:

Así, institutos jurídicos como la declaratoria de pérdida de investidura o la inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos decretada como consecuencia de la sanción penal o disciplinaria, son instancias legítimas a partir de los cuales puede originarse la separación del cargo de elección popular, a condición que hayan sido precedidas de un proceso judicial o administrativo, según el caso, en el que se observen las garantías constitucionales y legales de que es titular el afectado con la decisión.

Todo indica, entonces, que tal como se afirmó al analizar el contenido del derecho a elegir, este precedente jurisprudencial también obligaba a tener en cuenta el respeto del debido proceso como parte integrante del derecho a elegir. Lamentablemente, la decisión mayoritaria de la Sala no lo consideró así, aunque ciertamente tuvo en sus manos las herramientas para hacerlo.

3. La sentencia C-28 de 2006

Esta sentencia no se invoca de modo textual en el fallo aprobado mayoritariamente por la Sala, pero sí es una de las fuentes de inspiración de otros pronunciamientos que se invocan como precedentes y de varios de los escritos de impugnación al fallo de primera instancia, lo que hace procedente su análisis. En esa ocasión, la Corte Constitucional decidió una demanda de inconstitucionalidad interpuesta en contra de tres artículos del Código Disciplinario Único, que prevén las sanciones de “destitución e inhabilidad general” para los servidores públicos que cometan faltas gravísimas19. Según los demandantes, esa “inhabilidad para acceder a cargos públicos” vulneraba la Constitución y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Como se trataba de resolver ese cargo concreto, la Corte delimitó el objeto de su enjuiciamiento así: “examinar si las normas legales acusadas, en la medida en que facultan a la Procuraduría General de la Nación a

19 Los artículos demandados son: 44.1, 45.1.d y 46 de la ley 734 de 2002.

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imponer como sanciones disciplinarias diversas inhabilidades para acceder a cargos públicos, vulneran o no el artículo 93 constitucional y el artículo 23 de la Convención Americana, según el cual las restricciones a los derechos políticos proceden ‘exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal’" (subraya fuera del original).

En aquella ocasión, la Corte Constitucional interpretó el artículo 23 de la Convención Americana a la luz de otros tratados e instrumentos internacionales, sobre cooperación internacional en la lucha contra la corrupción. Como fruto de este ejercicio hermenéutico concluyó, a modo de regla jurisprudencial, que la inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos decretada por una autoridad administrativa se avenía a lo dispuesto por la Convención Americana cuando se sancionaban actos de corrupción, que menoscabaran “el erario público”. Textualmente se manifestó lo siguiente en esa sentencia:

[L]a Corte considera que el artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica, en lo que concierne a la imposición de restricciones legales al ejercicio del derecho de acceder a cargos públicos por la imposición de condenas penales, siendo interpretado sistemáticamente con otros instrumentos internacionales universales y regionales de reciente adopción en materia de lucha contra la corrupción, no se opone a que los Estados Partes en aquél adopten otras medidas, igualmente sancionatorias aunque no privativas de la libertad, encaminadas a proteger el erario público, y en últimas, a combatir un fenómeno que atenta gravemente contra el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales, consagrados en el Protocolo de San Salvador (énfasis agregado).

Como puede apreciarse, la Corte Constitucional no se refirió en aquella sentencia a la sanción de destitución de funcionarios públicos elegidos por voto popular, sino a la de inhabilidad para ejercer cargos públicos, dirigida de modo indistinto a funcionarios elegidos por voto popular o designados de otro modo.

Así mismo, la Corte Constitucional interpretó el artículo 23 de la Convención Americana a la luz de instrumentos internacionales específicos que buscan

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prevenir y combatir la corrupción, bajo el entendido de que es un fenómeno que menoscaba el erario público y afecta la garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Se infiere de lo anterior que la integración normativa persiguió una finalidad específica, consistente en validar constitucionalmente la sanción disciplinaria de inhabilidad, cuando esta se aplicara en contra de funcionarios públicos responsables de incurrir en actos de corrupción con efectos sobre el patrimonio del Estado.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que se trata de una sentencia de principios del año 2006 y el parámetro para el análisis de convencionalidad en casos que involucren el ejercicio de los derechos políticos ha evolucionado notablemente desde esa época hasta el día de hoy. En efecto, cuando la Corte Constitucional emitió la sentencia C-028, esto es, el 26 de enero de 2006, la Corte Interamericana no había iniciado el desarrollo del concepto de control de convencionalidad20 y no existían interpretaciones autorizadas del artículo 23 de la Convención Americana como las adoptadas por la Corte Interamericana en los casos Castañeda Gutman vs. México (2008) o López Mendoza vs. Venezuela (2011) y las realizadas por la Comisión Interamericana, por ejemplo, en su informe Democracia y Derechos Humanos en Venezuela (2009)21, a las que se aludirá en el apartado tercero de este escrito. En la medida en que hoy existe jurisprudencia de la Corte Interamericana y doctrina de la Comisión, que interpretan con

20 El concepto de control de convencionalidad aparece por primera vez en una sentencia de la Corte Interamericana en septiembre de 2006, en el caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 124. Posteriormente, la Corte ha continuado el desarrollo de este concepto, entre otras, en las sentencias de los casos Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y Otros) Vs. Perú. Solicitud de Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2007. Serie C No. 174; Caso Gomes Lund y otros (“Guerrilla do Araguaia”) Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C No. 219; Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, y más recientemente, en los casos Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C No. 221; Furlan y Familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246 y Caso de la Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia. Solicitud de Interpretación de la Sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de agosto de 2013. Serie C No. 263. Lo anterior, sin desconocer que el juez Sergio García Ramírez había avanzado sobre la elaboración de este concepto en sus votos razonados en sentencias anteriores al caso Almonacid Arellano, como las de los casos Myrna Mack Chang Vs. Guatemala (2003) o Tibi Vs. Ecuador (2004).

21 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Democracia y Derechos Humanos en Venezuela, OEA/Ser.L/V/II., Doc. 54, 30 de diciembre de 2009, Capítulo II, Los derechos políticos y la participación en la vida pública.

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autoridad el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que no existían en 2006, el alcance de la Sentencia C-28 de 2006 en casos actuales de derechos fundamentales tiene que entenderse sólo bajo su conformidad con estos pronunciamientos posteriores.

Así las cosas, la sentencia C-28 de 2006 no tiene utilidad como precedente para el caso que aquí se decide, por las siguientes razones: 1) Se trata de una sentencia de control abstracto de constitucionalidad de unas disposiciones legales, y no de una sentencia de protección de derechos fundamentales; 2) Esa sentencia enfocó su análisis al estudio de la sanción de inhabilidad para el acceso al ejercicio de cargos públicos, y no a la de destitución de tales funcionarios; 3) La sentencia no se plantea el problema específico de la constitucionalidad de la destitución de funcionarios públicos de elección popular por parte de autoridades administrativas; 4) La Corte consideró que era ajustado a la constitución que se inhabilitara a personas que habían sido encontradas responsables de actos de corrupción, y el caso actual no tiene relación con una sanción disciplinaria por actos de corrupción; 5) Después de expedida esa sentencia ha cambiado el marco jurídico convencional que en esa ocasión analizó la Corte Constitucional.

4. La sentencia SU-712 de 2013

El principal soporte de la decisión mayoritaria de la Sala fue, sin duda, esta sentencia de la Corte Constitucional, pues prácticamente trasladó algunas consideraciones allí vertidas a la hipótesis que aquí se resolvía, sin reparar en que esa sentencia, aunque sí tiene, en algunos aspectos, carácter de precedente respecto de este caso, no lo tiene en el sentido que la Sala la utilizó. La Corte Constitucional resolvió en esa sentencia la acción de tutela interpuesta por una Senadora de la República que había sido destituida e inhabilitada por la Procuraduría General de la Nación. Por tanto, la Corte estudió si la Procuraduría era competente para investigar y sancionar disciplinariamente a los Congresistas de la República, que son altos funcionarios del Estado cobijados por numerosas garantías institucionales como el fuero penal y la inviolabilidad parlamentaria. En lo pertinente, el objeto jurídico puntual del debate fue el siguiente, según se lo planteó textualmente la Corte Constitucional:

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(i) ¿Es el Procurador General de la Nación competente para investigar y sancionar disciplinariamente a los Congresistas de la República, incluso con destitución de su cargo; o por el contrario ello excede el ámbito constitucional de sus atribuciones y vulnera los derechos al debido proceso (art. 29 CP), acceso y desempeño de funciones públicas (art. 40 CP), así como a elegir y ser elegido (art. 183 CP)?

Precisada así la cuestión a resolver, la Corte advirtió que su análisis se limitaría a determinar la constitucionalidad de la mencionada competencia, sin abordar otros aspectos relacionados con el respeto del debido proceso en el trámite disciplinario que condujo a la destitución de la Senadora22.

Una de las premisas del juicio adelantado por la Corte fue que la sentencia C-28 de 2006 ya había resuelto el debate en torno a la facultad de la Procuraduría de disciplinar a servidores públicos de elección popular y que dicha atribución era compatible con lo previsto por el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (lo cual no es enteramente acertado, como se indicó en el numeral anterior).

Adicionalmente, la Corte Constitucional retomó el precedente interamericano en virtud del cual, tratándose de restricciones a los derechos políticos decretadas por autoridades administrativas, deben garantizarse los estándares internacionales del proceso penal al proceso y las faltas disciplinarias:

En todo caso, aun cuando la Convención Americana alude a la ‘condena, por juez competente, en proceso penal’, debe destacarse que la propia Corte también reconoce la posibilidad de que se adopten sanciones administrativas y disciplinarias, las cuales son ‘como las penales, una expresión del poder punitivo del Estado y que tienen, en ocasiones, naturaleza similar a la de estas’, siempre y cuando se hayan respetado las garantías del debido proceso.

22 Señala la Corte: “[E] n virtud de la facultad para delimitar el alcance de sus fallos y los ejes temáticos objeto de estudio, el análisis de la Corte estará circunscrito a los problemas jurídicos antes planteados, de manera que se abstendrá de examinar cualquier otro aspecto de orden sustantivo, probatorio o procesal relacionado con el trámite disciplinario, la validez de las pruebas recaudadas o la proporcionalidad de las sanciones impuestas a la peticionaria, que además de no haber sido propuestos han de ser debatidos al interior del proceso contencioso administrativo” (énfasis agregado).

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Así las cosas, la conclusión de la Corte, y por ende, el precedente constitucional fijado con esta providencia fue que la Procuraduría General de la Nación sí tiene competencia para investigar y sancionar, incluso con destitución, a los miembros del Congreso de la República. En ese caso la Corte no hizo el análisis sobre si se había respetado el debido proceso de la funcionaria destituida, porque consideró que tal cosa ni se le había solicitado ni era procedente, pues por ser demandante la propia persona afectada con la destitución, ella tenía a su alcance el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

De lo anterior se colige que si se le iba a dar alcance de precedente a la sentencia SU-712 de 2013 en el caso que aquí se resolvió, debían tenerse en cuenta las siguientes circunstancias:

1) Esa sentencia no fijó precedente en torno a la legitimidad convencional de destituir a un funcionario público de elección popular diferente a los congresistas, es decir, frente a funcionarios carentes de garantías institucionales especiales como el fuero y la inviolabilidad parlamentaria.

2) Esa sentencia no estudió la posible vulneración del derecho a elegir de la ciudadanía, pues resolvió una demanda interpuesta por la persona sancionada y no por ciudadanos que la habían elegido.

3) Esa sentencia, al igual que la T-887 de 2005, atrás analizada, se enfrentaba a la destitución de miembros de cuerpos colegiados respecto de los cuales estaba prevista su sustitución por otras personas de la misma lista electoral, es decir por otras personas por quienes los ciudadanos ya habían depositado su voto, lo cual no ocurre en el caso de los alcaldes.

4) Esa sentencia, en todo caso, advirtió que la potestad disciplinaria de la Procuraduría debe respetar todas las garantías del debido proceso, y que se trata del debido proceso según los estándares internacionales aplicables a la jurisdicción penal.

Así las cosas, el debate jurídico resuelto con ocasión de la sentencia SU-712 de 2013 giró alrededor de supuestos de hecho distintos a los actuales y, si bien esta providencia consideró constitucional la facultad de la Procuraduría General de la

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Nación para sancionar a una Senadora de la República, fue claro que se adoptó con abstracción del concreto proceso disciplinario, pues, como se ha mencionado, la Corte expresamente se abstuvo de entrar a analizar las posibles violaciones al debido proceso cometidas en contra de la funcionaria destituida. Con todo, esa sentencia sí fijó una regla jurisprudencial pertinente para resolver el actual caso, como lo es que en los juicios administrativos que puedan acarrear restricciones a los derechos políticos, deben respetarse todos los estándares sobre el debido proceso penal.

Ello permite concluir que la adecuada utilización de esta sentencia como precedente para el caso actual ha debido llevar a la Sala a la verificación de si en la destitución del Alcalde de Bogotá se habían respetado los estándares de un debido proceso penal, y que a eso se limitaba su proyección hacia este caso, pero no a sostener que como se había avalado en aquella ocasión la destitución de una Senadora de la República, entonces esa sentencia constituía precedente de este caso, porque aquí se trata de la solicitud de tutela de unos ciudadanos que ven desconocido su derecho a elegir y no de un funcionario destituido que reclama ante su propia destitución. Para ponerlo en los términos de la decisión mayoritaria de la Sala, el caso de la sentencia SU-712 de 2013 difiere del actual en que en esa ocasión sí se estaba frente a un sujeto procesal de la investigación disciplinaria, que podía alegar (y al parecer no lo hizo) la vulneración de su derecho al debido proceso, mientras que en el caso que aquí se resolvió, los tutelantes no son sujetos procesales en esa investigación disciplinaria. Esa distinción, que la Sala sí observó para negarle a los tutelantes la titularidad del derecho al debido proceso, no la advirtió, en cambio, para hacer evidente que el caso resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia aludida no era análogo al actual, especialmente desde la perspectiva de la legitimación activa y por tanto de los derechos cuya protección se solicitaba.

En síntesis, el repertorio jurisprudencial que se utilizó para fundamentar el fallo del que disiento esquivó el que acaso es el único precedente jurisprudencial claramente establecido para este caso: que solo mediante el respeto al debido proceso son admisibles las sanciones disciplinarias que restrinjan los derechos políticos.

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