Relación de la Investigación Jurídica y el Derecho Comparado

Relación de la Investigación Jurídica y el Derecho Comparado

Para intentar proponer un paradigma integrativo para la investigación jurídica, se hace indispensable describir los parámetros que han orientado la llamada investigación jurídica. Sólo describiremos al fenómeno jurídico, como un instrumento de control social compuesto por normas (leyes) que rigen temporal y espacialmente hechos, sujetos y valores, convergiendo un conjunto de saberes jurídicos, en su generación, aplicación, interpretación y sanción. Por ello, tiene razón Atienza cuando expresa: "El derecho, en cuanto fenómeno social e histórico, es evidentemente una obra humana, pero que en cierto sentido adquiere vida propia".10

De este conjunto de saberes jurídicos, que Miguel Reale los intenta articular en su concepción tridimensional del derecho,11 la dogmática jurídica es y ha sido la hegemónica en la tarea de la investigación jurídica, pues se ha identificado con la visión formalista-positivista. Visión que considera al derecho como un conjunto de normas que integran un sistema coherente e integrado, exento de lagunas y antinomias; como una estructura autónoma, un objeto dado que debe ser conocido dentro de los parámetros del sistema, un modelo que distingue lo jurídico de lo no jurídico, como una forma (generalmente constante), de un contenido (generalmente variable), donde un hecho es jurídico, cuando una norma le atribuye tales o cuales consecuencias de derecho.

Dentro de este paradigma, considerado como una forma de abocarse al estudio del derecho, el "positivista", según Bobbio:

Es el que adopta, frente al derecho, una actitud no valorada o estimativa, y para distinguir un precepto jurídico de otro, se basa exclusivamente en datos verificables (por ejemplo el de que los preceptos de la primera especie provengan de determinados "órganos" que, al formularlos, se ajustan a procedimientos preestablecidos y el de que esas normas sean efectivamente observadas, durante un cierto tiempo, por determinado grupo social). La mentalidad positivista, asevera Bobbio, no incluye en la definición de derecho consideraciones de tipo teleológico, como la de que éste para ser tal, deba realizar la justicia, la libertad o el bien común.12

Lo que interesa es analizar el derecho "que es", y no el derecho "que debiera ser", el derecho que es válido y por tanto vigente.13

En este contexto, el investigador sólo deduce y realiza una tarea mecánica, pues el formalismo antepone la interpretación lógico-sistemática a la histórica-teleológica, describe la realidad neutralmente, como un objeto previamente dado. Su utilidad se centra en la sistematización de las normas jurídicas positivas para facilitar la interpretación y aplicación del derecho.14

La proposición de la dogmática jurídica se plantea desde un punto de vista interno o normativo. Por ello, según Bobbio, la dogmática jurídica, dentro de este paradigma, es triplemente normativa: a) Objeto, b) Método y c) Función. Así el objeto lo constituyen las fuentes formales y sus significados; el método, la hermenéutica en su interpretación y aplicación, y la función referida a los efectos que la interpretación-aplicación de las normas tiene sobre la realidad social.15

Hans Kelsen, autor de su teoría pura del derecho, resume en estos términos al paradigma formalista-positivista:

En la evidente afirmación de que el objeto de la ciencia del derecho es el derecho, se encuentra —menos evidente— incluida la afirmación de que el objeto de la ciencia del derecho lo constituye las normas jurídicas, y también la conducta humana, pero sólo en la medida en que está determinada en las normas jurídicas como condición o efecto; en otras palabras, en cuanto la conducta

...