APLICACIÓN Y PRUEBA DE LA LEY EXTRANJERA:

APLICACIÓN Y PRUEBA DE LA LEY EXTRANJERA:

La posibilidad que tiene una ley nacional de aplicar la ley extranjera se convierte en la piedra angular del D. Int. Privado.

La norma de conflicto puede señalar un ordenamiento jurídico extranjero para solucionar ese caso concreto.

Si el juez tiene la obligación de aplicar una ley, tiene que conocerla para poder interpretarla.

Medios de los que se vale el juez para conocer e interpretar la ley extranjera:

A través del Instituto de Derecho Internacional.

También puede recurrir a los diplomáticos del otro país para conocer la ley extranjera.

Cuando va a interpretar la ley extranjera tiene que hacerlo con el sentido que le da esa ley, así que tiene que recurrir a la doctrina y la jurisprudencia del otro país.

¿La ley extranjera es un hecho o un derecho? 

Según la concepción clásica → la ley extranjera es un hecho.

Entonces, a la parte interesada le correspondería probarla; de manera que si no la prueba, el juez no tendrá que aplicarla. Y como no es un derecho, tampoco habrá recurso de casación.

Según la concepción contemporánea → la ley extranjera es un derecho.

Entonces tiene que ser aplicada por el juez. Cuando el juez verifica que esa ley existe, procede a aplicarla de oficio. En consecuencia, el juez no puede negarse a aplicarla, y hay lugar a recurso de casación.

Si el juez se niega a aplicarla, con la excusa de que no la conoce, estaría denegando justicia.

Normas de la Convención Interamericana sobre Normas Generales del D. Int. Privado (art. 2):

Los jueces y autoridades de los Estados partes de la convención están obligados a aplicar el derecho extranjero, tal como lo harían los jueces de ese país extranjero, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera.[pic 1]

        Entonces la regla general es la aplicación oficiosa de la ley extranjera → y debe ser interpretada como lo haría el juez extranjero.

        Las partes tienen derecho a alegar y probar esa ley → cuando recae sobre ellas la parte de la prueba.

CÓMO SE PRUEBA LA LEY EXTRANJERA:

• A través de las declaraciones oficiales (Paginas oficiales) y las traducciones hechas por oficinas técnicas, informes de agentes y funcionarios diplomáticos y consulares (exhorto al cónsul colombiano en China o al cónsul chino en Colombia)

• Testimonios de los tribunales extranjeros (carta rogatoria  Informes sobre esa ley)

• Dictamen de al menos 2 abogados extranjeros.

Quién expide la copia parcial o total de la ley extranjera → la autoridad competente del Estado extranjero → alguno de los anteriores.

En Colombia, para que sean reconocidas y valoradas las leyes extranjeras como pruebas en un litigio:

CPC art. 188 → “El texto de normas jurídicas que no tengan alcance nacional y el de las leyes extranjeras, se aducirá al proceso en copia auténtica de oficio o a solicitud de parte.

La copia total o parcial de la ley extranjera deberá expedirse por la autoridad competente del respectivo país, autenticada en la forma prevista en artículo 259. También podrá ser expedida por el Cónsul de ese país en Colombia, cuya firma autenticará el Ministerio de Relaciones Exteriores.

Cuando se trate de ley extranjera no escrita, ésta podrá probarse con el testimonio de dos o más abogados del país de origen”.

1. Proceso de autenticación de las normas extranjeras (con países que no son parte de la Convención de La Haya):

CPC art. 259 → los documentos públicos otorgados por funcionarios públicos proferidos en el exterior,

→ para que valgan en Colombia hay que ir donde el cónsul colombiano, para autenticar la firma de ese funcionario extranjero; y si no hay consulado colombiano, hay que ir donde el cónsul de una nación amiga.

• El documento firmado por el cónsul colombiano se abonará ante la Ofic. de Autenticaciones del Min. Rel. Exteriores → para que allí certifiquen que esa es la firma del cónsul colombiano.

• El documento firmado por el cónsul de la nación amiga, debe ser abonado por la autoridad de ese país, para que certifique que es la firma de ese cónsul → y luego sí se hace el trámite aquí en el Min. Rel. Exteriores.

Cuando el cónsul actúa como notario expidiendo un documento propio, no se tiene que hacer este trámite.

Ej.: un niño nace en Miami, su nacimiento es registrado ante un notario de Miami → llevan ese registro al consulado colombiano para que autentique ese registro → con esta certificación hay que hacer el trámite ante el Min. Rel. Exteriores.

Ej.: un niño nace en Miami. Quieren registrar al niño ante el consulado colombiano → con este documento no hay que hacer el trámite de autenticación ante el Min. → porque no es un documento autenticado, es un documento expedido directamente por el cónsul cumpliendo funciones notariales.

1. Proceso del Apostillaje (países que son parte de la Convención de La Haya de 1961):

El documento público extranjero se lleva a una oficina especial de ese país para que certifique la autenticidad de ese documento.

Con el apostillaje se presenta ese documento a la autoridad colombiana, sin ir primero al Min.

Cada país establece los puntos en los cuales se puede apostillar el documento → la autoridad competente.

Documentos que se pueden apostillar → en cualquiera de los países que estén en la Convención.

1. Documentos de cortes, tribunales, jueces, fiscales; los documentos de sus secretarios.
2. Documentos de autoridades administrativas, actos notariales, certificados oficiales.
3. Documentos relacionados con sociedades extranjeras → documento de existencia y representación, poderes con los que se otorga representación.

Documentos que se tienen que legalizar en consulado colombiano → aunque el país sea parte de la Convención:

1. Documentos expedidos por agentes diplomáticos.
2. Documentos de autoridades administrativas dirigidos a la Dian (en el caso colombiano) → documentos que se ocupen de operaciones comerciales y de aduanas.

Documentos que se llevan ante los cónsules → aunque sean o no sean parte de La Haya:

Poderes generales, permisos de salida del país, documentos oficiales, testamentos…

PRUEBA DE LOS USOS Y COSTUMBRES:

CPC art. 189, 190:

• “Los usos y costumbres, deberán acreditarse con documentos auténticos o con un conjunto de testimonios”.

• “La costumbre mercantil nacional podrá probarse también por cualquiera de los medios siguientes:

1. Copia auténtica de dos decisiones judiciales, definitivas que aseveren su existencia.

2. Certificación de la cámara de comercio correspondiente al lugar donde rija”.

C.Co. art. 8 → “La prueba de la existencia de una costumbre mercantil extranjera, y de su vigencia, se acreditará por certificación del respectivo cónsul colombiano o, en su defecto, del de una nación amiga. Dichos funcionarios para expedir el certificado solicitarán constancia a la cámara de comercio local o de la entidad que hiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos abogados del lugar, de reconocida honorabilidad, especialistas en derecho comercial”.

C.Co. art. 9 →”La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarán mediante copia auténtica, conforme al Código de Procedimiento Civil, de la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional internacional la hubiere reconocido, interpretado o aplicado. También se probará con certificación autenticada de una entidad internacional idónea, que diere fe de la existencia de la respectiva costumbre”.

RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN A LA LEY EXTRANJERA:

Se presenta cuando un juez colombiano tenía que aplicar la ley extranjera y no la aplicó; o cuando tenía que aplicar la colombiana, pero aplicó la extranjera.

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