Algunos enfoques del Derecho

TEMA. 1.3.1 Algunos enfoques del Derecho.

NOCION DEL DERECHO

Todas las personas poseen alguna noción respecto del Derecho (1), como la tienen sobre todas las cosas que encuentran en su vida, aunque se trata de un conocimiento no científico, al que se denomina conocimiento vulgar, es decir superficial, aproximado e inseguro.

Sin embargo, tampoco los juristas, los científicos del Derecho, como tales, nos pueden ofrecer un concepto totalizador del Derecho, ya que son peritos en una u otra rama esta disciplina y sólo nos ofrecen visiones parciales de la misma.

Para tener una idea cabal de la totalidad del Derecho se tiene que acudir a otro plano del conocimiento, al llamado conocimiento filosófico, que busca la razones últimas de las cosas, la esencia de los seres, utilizando para ello una reflexión meramente racional.

Sin embargo, también los filósofos del Derecho están lejos de ponerse de acuerdo en una noción, última y definitiva de la realidad jurídica (2).

Se han propuesto nociones del Derecho que resaltan un aspecto del mismo y minimizan o niegan la importancia de los demás.

Ello se debe a que los juristas sustentan una u otra noción del Derecho, de acuerdo al sistema filosófico que profesan, por lo que dan una importancia exagerada ciertas notas distintivas del mismo, que les lleva a ser incompatibles con otras nociones que insisten en otros aspectos.

Únicamente ponderando las bondades o fallas de las principales corrientes del pensamiento jurídico se puede asumir una posición sobre la esencia del Derecho, ya sea que nos adhiramos a una de ellas en lo particular o bien que adoptemos una posición ecléctica, que trate de armonizar lo más positivo de las diversas doctrinas.

1.3.1.1 Iusnaturalismo

CORRIENTE DEL DERECHO NATURAL

Esta corriente, también conocida como "iusnaturalista" (del latín ius = Derecho), es la más persistente del mundo occidental; fue planteada por los griegos del siglo IV a.C., trasplantada al mundo romano, se impregna de los principios teológicos del cristianismo durante la Edad Media, se transforma en una especulación racional en la Edad Moderna, recobra su vigor a partir del segundo tercio del siglo XX, ante los horrores de la Primera y Segunda Guerras mundiales; en la actualidad cuenta con un núcleo persistente y variado de seguidores.

Los elementos comunes a las diversas Escuelas que siguen esta concepción pueden resumirse en los siguientes (3):

1) Existen principios morales y de justicia, universalmente válidos.

2) Estos principios pueden ser conocidos a través de la razón humana

3) Las normas del Derecho "humano" se considerarán válidas únicamente si se apegan a los principios universales de justicia y moralidad que conforman al Derecho natural (4).

Un sector de los filósofos griegos consideraba que existen normas fundadas en cualidades generales y naturales de la especie humana, de carácter permanente a la que llamaban physis (naturaleza) que era expresión de la constitución física, mental y moral común a todos los hombres (5).

Como contraparte de este Derecho permanente y universal consideraban que existía otro que era el producto de un acuerdo o conveniencia temporal de una polis o comunidad política en particular; llamaron a este elemento nomos (convención, norma creada por el hombre). Physis representaba para ellos la necesidad basada en causas naturales, en tanto que nomos significaba la acción libre y arbitraria de un legislador humano.

Sin embargo, otro género de filósofos, los llamados sofistas, argumentaban que las normas de Derecho y la justicia no eran sino arreglos casuales que cambiaban con el tiempo, es decir, relativos; por lo que negaban que hubiese una justicia natural. Incluso hubo quienes llegaron a afirmar que la justicia era simplemente lo que convenía al más fuerte.

Por su parte los estoicos, griegos primero y después romanos, consideraban que el hombre es parte de la naturaleza cósmica, un universo constituido por una sola sustancia: la razón. Por ello el hombre debe liberarse se todas sus pasiones y de la apetencia por los bienes materiales, ordenando sus acciones únicamente por motivos racionales.

La razón, como fuerza que penetra el cosmos, sería la base del Derecho y la justicia. Por tanto debería existir un Estado universal en donde los hombres vivirían en armonía, regulados por un Derecho fundado en la igualdad de todos los seres humanos. No habría división en clases y nacionalidades; ni existirían la propiedad privada, la esclavitud o la familia; los hombres vivirían como hermanos.

Este estado de cosas realmente habría existido al principio de los tiempos, pero fue destruido por las pasiones, el egoísmo y las ansias de poder. Sin embargo el Derecho humano, que regulaba la actual naturaleza imperfecta del hombre, debía aproximarse al ideal de los tiempos heroicos.

Los ideales de justicia, igualdad y fraternidad de los estoicos sirvieron de guía e inspiración a los juristas romanos, el pensamiento cristiano medieval, a la Escuela Racionalista del Derecho Natural del siglo XVII y la Ilustración francesa del siglo XVIII (6).

Platón (427-347) distingue (7) entre el mundo supra humano de las ideas y el mundo material o sensible. El primero es inmutable, absoluto y necesario, posee absoluta realidad; en cambio el segundo es mutable, relativo, contingente y sólo es real en cuanto que participa del mundo de las ideas. Así en la idea de caballo reside toda la perfección y plenitud de este ser, en cambio, los caballos particulares que existen en la tierra, participan de manera limitada (velocidad, hermosura, docilidad, etc.) de la esencia "caballo".

La plenitud de la Justicia y el Derecho se encuentra en cada una de éstas Ideas correspondientes, el Derecho positivo humano es imperfecto, pero debe irse perfeccionando de acuerdo con el mundo de las ideas absolutas.

El Estado será el medio apropiado para el pleno desarrollo del individuo, por lo que el bien común constituye el criterio justificatorio de la actividad política. La finalidad del Estado es educar a los ciudadanos, dirigiendo a los hombres hacia su perfección; el Estado constituye un orden que propicia la vida moral.

Aristóteles (384-322) considera que todas las cosas que existen tratan de lograr la perfección que les es propia, es decir que están condicionados por un fin (telos). Una bellota logra su perfección al transformarse en semilla y ésta en una encina.

Considera a la ciudad-estado (polis) como una institución natural y al hombre como un animal social, que necesita vivir en comunidad para alcanzar su pleno desarrollo. La polis realizará su plenitud a través de la Justicia. Esta puede ser distributiva o correctiva. La primera otorga recompensas iguales a todos los hombres; la segunda trata de corregir y eliminar las desigualdades (8).

La ley es una norma general que ordena los hechos que surgen de una realidad múltiple, por lo que se deberá suplir las imperfecciones de la ley positiva con la equidad. Los magistrados al aplicar la ley deberán establecer la justicia en cada caso particular.

Entre los siglos I a.C.- I d.C., los jurisconsultos romanos -ancianos peritos en Derecho-, consideraban que existían tres ordenes normativos.

El Derecho Civil (Ius civile), el más antiguo, era rígido, solemne, lleno de formalidades, clasista, aplicable únicamente a los ciudadanos romanos.

Después, las necesidades del comercio, van a generar, a través de los tribunales, el llamado Derecho de gentes (Ius gentium). Era una serie de usos y costumbres jurídicas comunes al mundo mediterráneo; en un principio sólo aplicable a los extranjeros. Se basaba en la equidad y el buen sentido y poseía una fuerte inspiración estoica. Las soluciones más rápidas, eficaces y justas que daba a las controversias, pronto fueron utilizadas para modificar al vetusto Derecho civil.

El Derecho natural (Ius naturale) era una serie de principios de equidad, basados en la igualdad del género humano, que servían de inspiración y guía tanto al Derecho civil como al de gentes.

Así se llegó a considerar que la esclavitud era una institución propia del Derecho de gentes, pero que iba en contra de la naturaleza humana, es decir, era contrario al Derecho natural. A pesar de estas ideas de avanzada, la esclavitud iba a perdurar muchos siglos más por motivos económicos, ya que constituía el modo de producción dominante.

El pensamiento cristiano medieval tiene su culminación en la Escolástica.

En las escuelas y después en las universidades se impartían estudios de carácter general llamados Artes Liberales. El trivium: gramática, retórica y lógica, y el cuadrivium: teoría musical, astronomía, aritmética y geometría. Los estudios de Teología Derecho y Medicina, podían considerarse como de posgrado.

Se llamó escolástico en los primeros siglos de la Edad Media a los profesores de artes liberales y más tarde a los docentes de filosofía o teología que dictaban sus lecciones en la escuela de un convento, de una catedral y posteriormente en una universidad. Escolástica significa de manera literal la filosofía que se impartía en una escuela.

Preocupados los medievales por explicar con precisión la naturaleza del trasmundo y de fijar sus límites frente a la realidad inmediata, terrena, que también les era desconocida, pero al mismo tiempo contradictoria, forjaron un método de discusión de los problemas basado en el principio de fundamentación y refutación de las opiniones. En última instancia, su finalidad consistía en llevar al hombre

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