Concepto Positivista Del Derecho

CONCEPTO POSITIVISTA DEL DERECHO

El derecho positivo es el conjunto de normas jurídicas escritas por una soberanía, esto es, toda la creación jurídica del órgano estatal que ejerza la función legislativa. El derecho positivo puede ser de aplicación vigente o no vigente, dependiendo si la norma rige para una población determinada, o la norma ya ha sido derogada por la promulgación de una posterior. No sólo se considera derecho positivo a la ley, sino además a toda norma jurídica que se encuentre escrita (decretos, acuerdos, reglamentos, etc.).

El concepto de derecho positivo está basado en el iuspositivismo, corriente filosófico-jurídica que considera que el único derecho válido es el que ha sido creado por el ser humano. El hombre ha creado el Estado y en él ha constituido los poderes en los que se manifestará la soberanía; el poder legislativo es quien originariamente crea el derecho, mediante las leyes. El iusnaturalismo sostiene una tesis opuesta, según la cual el derecho es único, anterior y superior al hombre, sustentado en valores supremos a los cuales el ser humano puede aspirar mediante la razón, por lo que el Derecho no requiere estar escrito para ser válido, sino que basta con la posibilidad de que se infiera de los valores esenciales del ser humano (Derechos Humanos).

En este sentido, el derecho positivo descansa en la teoría del normativismo (elaboración del téorico del derecho Hans Kelsen -siglo XX-), y que estructura al derecho según una jerarquía de normas (jerarquía normativa).

Desde el punto de vista de otras corrientes de pensamiento jurídico, que no excluyen la existencia del derecho natural o derecho divino, el derecho positivo sería aquel que emana de las personas, de la sociedad, y que debe obedecer a los anteriores para ser justo y legítimo.

Así, se entiende el derecho positivo como un derecho puesto o dado desde el Estado. El positivismo jurídico se divide en formalista y sociológico. El primero estudia las formas jurídicas y surge en el siglo XIX con dos escuelas como precursoras de esta corriente: en Francia la Escuela Exégesis, y en Alemania la Escuela Dogmática alemana. En cuanto al positivismo jurídico de carácter sociológico, estudia el impacto del derecho positivo en la sociedad. Sus escuelas precursoras son en Francia la Escuela Social francesa, y en Alemania el Movimiento del Derecho Libre alemán, ambas del siglo XIX-XX.

La concepción del positivismo jurídico abarca un solo derecho, lo que también se conoce como monismo jurídico: el derecho positivo. En cambio, para el iusnaturalismo o derecho natural, existen dos derechos (dualismo jurídico): el derecho positivo y el derecho natural. Este último se define como el conjunto de principios o valores superiores a los cuales podemos acceder a través de la capacidad humana y que prevalecen sobre el derecho positivo y son siempre válidos. El origen de esta doctrina es tan antiguo como el Derecho, y puede rastrearse intelectualmente desde el paso del mito al logos en la Grecia Antigua.

Los derechos positivos, en plural, son por tanto conceptualmente diferentes de los derechos naturales.

POSITIVISMO DEL DERECHO SEGÚN AUSTIN

Austin distingue al Derecho positivo de los otros tipos de normas. Utiliza el término inglés law que significa al mismo tiempo ley, en el sentido generalísimo de norma, y derecho, en el sentido específico de norma jurídica.

Define la ley como un mandato general y abstracto: excluye las órdenes dirigidas a una persona determinada para que cumpla una acción específica. El mandato lo define como la expresión de u deseo: pero no toda expresión de n deseo es un mandato. En el mandato, la persona a la que se expresa el deseo está sujeta a padecer algún mal por obra de aquel que emite el deseo en caso de que éste sea incumplido: así pues, el mal previsto es llamado sanción. El mandato implica, el concepto de sanción y el de deber.

Distingue dos categorías de leyes: leyes divinas y leyes humanas; las primeras distinguen a su vez en leyes divinas reveladas y leyes divinas no reveladas; las segundas se dividen en leyes positivas y en moralidad positiva.

Diferencia entre Derecho positivo y moralidad positiva: el primero está formando por los mandatos emanados del soberano en una sociedad política independiente. Son dos conceptos estrechamente relacionados. Austin se refiere a la entidad social denominada Estado: número superior de personas sujetas a un superior común; es independiente, autónoma o soberana, no depende de otras entidades sociales. La sociedad política independiente comporta en su interior una estructura jerárquica, la subordinación de la masa de sus miembros a un superior soberano.

Para poder hablar de soberanía son necesarios, según Austin dos requisitos:

a) El hábito de obediencia, a un superior común

b) La ausencia de toda relación de subordinación y de obediencia de este superior respecto de cualquier otro superior humano.

Para que una sociedad pueda ser considerada independiente no basta con una estructura jerárquica, es necesario que se instaure en el interior de la propia sociedad.

La moralidad positiva se distingue del derecho... independiente, autónoma o soberana, no depende de otras entidades sociales. La sociedad política independiente comporta en su interior una estructura jerárquica, la subordinación de la masa de sus miembros a un superior soberano. Para poder hablar de soberanía son necesarios, según Austin dos requisitos:

a) El hábito de obediencia, a un superior común

b)la ausencia de toda relación de subordinación y de obediencia de este superior respecto de cualquier otro superior humano.

Para que una sociedad pueda ser considerada independiente no basta con una estructura jerárquica, es necesario que se instaure en el interior de la propia sociedad.

La moralidad positiva se distingue del derecho positivo porque está establecida por un sujeto humano que no tiene la calidad de soberano. Austin diferencia dentro de la moralidad positiva los tipos de normas que son leyes propiamente dichas (tiene la estructura de mandato) y otras normas son leyes impropiamente dichas porque no tiene el carácter de auténticos mandatos. Estas últimas son normas de la costumbre social. No son mandatos en sentido estricto, porque un mandato, debe provenir de un superior concreto.

Las normas de la moralidad positiva

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