Del "Imperio De La Ley" Al "Estado Constitucional".

Del "Imperio de la ley" al "Estado constitucional".

Dos paradigmas jurídicos en pocas palabras.

Josep Aguiló Regla*.

1. Introducción.

La expresión "constitucionalización del orden jurídico", en el sentido

que aquí nos va a interesar, alude a un proceso histórico que ha tenido lugar

en paises europeos y lationoamericanos, que es el resultado del

constitucionalismo que se ha desarrollado y practicado desde la Segunda

Guerra Mundial hasta nuestros dias y que está produciendo una

transformación profunda en la concepción del Estado de Derecho. En esta

transformación del Estado de Derecho, que puede sintetizarse en la fórmula

"del Estado legal de Derecho al Estado constitucional de Derecho" (o "del

imperio de la ley" al "imperio de la constitución"), se ha situado también la

crisis del paradigma positivista en la cultura jurídica y el tránsito hacia un

 Josep Aguiló Regla es catedrático de filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante.

1

paradigma post-positivista1. El propósito de este artículo es exponer y

contraponer de manera sucinta -y espero que clara- estos dos paradigmas

jurídicos, el positivista y el postpositivista. Pero antes de entrar en ello,

conviene -creo- precisar algo más qué se entiende por constitucionalización

de un orden jurídico.

2. Sobre la constitucionalización del orden jurídico.

¿En qué consiste el proceso histórico (real) de constitucionalización

del orden jurídico? Según Riccardo Guastini, este proceso es el resultado

de la combinación de un conjunto de factores que pueden darse en mayor o

menor medida en un orden jurídico determinado. La constitucionalización

de un orden jurídico es, pues, una cuestión de grado, no de todo o nada.

Estos factores mencionados por Guastini2, interpretados con cierta libertad,

son los siguientes:

1) El orden jurídico cuenta con una Constitución rígida que incorpora una

relación de derechos fundamentales. Por rigidez de la Constitución (frente a

la flexibilidad de la legislación) se entiende inmodificabilidad o resistencia

a (dificultad para) su modificación. Se trata -según Guastini- de una

condición necesaria y bien puede decirse que cuanto mayor sea la rigidez

constitucional (la dificultad para el cambio del texto constitucional), mayor

será la tendencia a la constitucionalización de ese orden jurídico.

1 "En mi opinión -escribe M. Atienza- el positivismo ha agotado su ciclo histórico, como

anteriormente lo hizo la teoría del Derecho natural. Al igual que Bloch escribió que "la escuela histórica

ha crucificado al Derecho natural en la cruz de la historia", hoy podría afirmarse que "el

constitucionalismo ha crucificado al positivismo jurídico en la cruz de la Constitución". M. Atienza: El

Derecho como argumentación, Ariel, Barcelona, 2006, pág. 44.

2 Guastini, Riccardo: Lezioni di teoria del diritto e dello Stato, G. giappichelli editore, Turín,

2006, págs. 239 y ss. "En un orden jurídico no constitucionalizado -escribe Gaustini- el Derecho

constitucional [...] tiene un radio de acción limitado: por un lado, disciplina los aspectos fundamentales de

la organización del Estado (la distribución de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial[...]); por otro,

determina los derechos de libertad de los ciudadanos frente a los poderes públicos [...] Por el contrario, en

un orden constitucionalizado, el Derecho constitucional tiende a ocupar todo el espacio de la vida social

y política, condicionando la legislación, la jurisprudencia, en estilo doctrinal, las acciones de los actores

políticos, las relaciones privadas ..."(pág. 240)

2

2) Está prevista la garantía jurisdiccional de la Constitución. En realidad, al

igual que el factor anterior, se trata también de una condición necesaria

para la constitucionalización de un orden jurídico. Implica que la rigidez

desemboca en una genuina jerarquía normativa y en una efectiva

imposición de la Constitución sobre la ley. Se produce, además, lo que

podríamos llamar “reserva de Constitución”: ciertas materias no pueden ser

derogadas o modificadas por ley, sólo por Constitución.

3) Se reconoce fuerza normativa vinculante a la Constitución. Ello supone

que todos los enunciados de la Constitución se interpretan

–independientemente de su estructura y de su contenido- como normas

jurídicas aplicables que obligan a sus destinatarios. Desaparece de esta

manera la vieja categoría de “normas programáticas”, entendida como

meras expresiones de programas y/o recomendaciones políticas que no son

susceptibles de ser incumplidas ni, desde luego, jurisdiccionalmente

garantizadas.

4) Se produce una “sobreinterpretación” de la Constitución. Es decir, se

huye de la interpretación literal en favor de una interpretación extensiva, de

manera que del texto constitucional pueden extraerse gran cantidad de

normas y de principios implícitos.

5) Se considera que las normas constitucionales son susceptibles de ser

aplicadas directamente. Por aplicación directa se entiende que todos los

jueces, en todo tipo de casos, pueden aplicar las normas constitucionales.

Además, esta aplicación directa abarca no sólo las relaciones de Derecho

público, las relaciones entre los ciudadanos y el Estado, sino también las

relaciones de Derecho privado, entre ciudadanos (entre particulares).

6) Se impone el modelo de la interpretación de las leyes conforme a la

Constitución. Esta característica no tiene que ver con la interpretación de la

Constitución que, como ya se ha visto, tiende a ser extensiva, sino con la

interpretación de la ley. De todas las interpretaciones posibles de una ley, el

3

juez debe descartar todas aquellas que vulneren (o sean incompatibles con)

la Constitución.

7) Se produce una fuerte influencia de la Constitución en el debate y el

proceso políticos. Esta influencia se traduce en que, entre otras cosas, a)

los actores políticos muestran una acusada tendencia a acudir a las normas

constitucionales para argumentar y defender sus opciones políticas y de

gobierno; b) los conflictos y/o las disputas políticos entre órganos de

distintos niveles de gobierno tienden a dirimirse jurisdiccionalmente

aplicando normas constitucionales; y c) los jueces tienden a no mostrar

actitudes de autolimitación o autorrestricción hacia las llamadas cuestiones

políticas.

No hace falta extenderse mucho más en esta transformación porque

creo no exagerar si digo que nadie niega esta evolución del

constitucionalismo contemporáneo y este proceso de constitucionalización

del orden jurídico. Ahora bien, una cosa es reconocer el “hecho histórico”

del paso del “imperio de la ley” a la “constitucionalización de los órdenes

jurídicos”, y otra muy distinta es la valoración que se haga de este proceso

de cambio. En este sentido, no son pocos los autores críticos con esta

evolución y con esta deriva del constitucionalismo. Estos autores vienen a

sostener que, en realidad, estos desarrollos están poniendo en crisis al

Estado de Derecho mismo. Consideran que se están debilitando las

exigencias normativas derivadas del “gobierno de las leyes” y que, en

consecuencia, se está retrocediendo hacia esquemas vetustos vinculados al

“gobierno de los hombres” (de las elites intelectuales y judiciales). El

Derecho -en su opinión- está dejando de ser general (pues la aplicación de

los principios constitucionales acaba desembocando en el Derecho del

caso), claro (la aplicación de principios implica un razonamiento jurídico

que no es puramente deductivo), coherente (los principios constitucionales

son contradictorios entre sí y no cabe establecer prioridades estables entre

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ellos), etc. La crítica, en definitiva, consiste en afirmar que dicha evolución

supone un retroceso "civilizatorio", pues se minan las bases sobre las que

están construidos los valores de la autonomía de las personas y de la

seguridad jurídica, dando entrada a la arbitrariedad y al decisionismo en la

aplicación del Derecho3.

Pero más allá de estos planteamientos críticos con esta evolución del

Estado de Derecho, me interesa mostrar que dentro de la cultura jurídica se

observa una división entre aquellos autores que afirman que los nuevos

fenómenos jurídicos exigen la formulación de un nuevo paradigma teórico,

y aquellos otros que niegan tal necesidad. Es decir, la cuestión está en

determinar si para entender, explicar, enseñar, en definitiva, dar cuenta de

los nuevos fenómenos jurídicos, hay que proceder a una revisión o no del

“paradigma” teórico que se fraguó en torno a la idea de "imperio de la ley".

En aclarar si hay que redefinir o no el conjunto de conceptos con los que se

arma (se construye) la imagen

...