ESCUELAS DE ARGUMENTACIÓN JURIDICA

DERECHO Y RAZÓN.TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL.LUIGI FERRAJOLI.

PARTE I. EPISTEMOLOGÍA. LA RAZÓN EN EL DERECHO PENAL.

CAPÍTULO 1. COGNOSCITIVISMO O DECISIONISMO.

1

.- EL MODELO GARANTISTA.

1.

La epistemología garantista

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Los principios sobre los que se funda el modelo clásicogarantista (estricta legalidad, la materialidad y lesividad de los delitos, la responsabilidad personal, el juicio oral y contradictorio entre las partes y la presunción de inocencia) sonfruto de la tradición jurídica ilustrada y liberal. Éstos principios se configuran como unesquema epistemológico de identificación de la desviación penal encaminado a asegurar,respecto de otros modelos de derecho penal, el máximo grado de racionalidad y defiabilidad del juicio y, por tanto, de limitación de la potestad punitiva y de tutela de la persona contra la arbitrariedad.Sus elementos constitutivos son dos: la definición legislativa y la comprobación jurisdiccional de la desviación punible, y dan fundamento a las garantías penales y lasgarantías procesales del sistema punitivo.

2.

Convencionalismo penal y estricta legalidad

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El primer elemento es elconvencionalismo penal, como resulta del principio de legalidad. El principio exige doscondiciones: el carácter formal o legal del criterio de definición de la desviación, deconformidad con el principio de estricta legalidad penal:

nulla poena et nullum crimen sine previa lege;

y el carácter empírico o fáctico de las hipótesis de desviaciónlegalmente definidas:

nulla poena sine crimine et sine culpa.

La primera condición equivale al principio de la reserva de ley en materia penal y delconsiguiente sometimiento del juez a la ley: el juez solo califica como delitos lo que sondesignados formalmente por la ley como presupuestos de una pena. La segunda condicióncomporta además el carácter absoluto de la reserva de ley penal, por virtud del cual elsometimiento del juez lo es solamente a la ley. *El autor aclara que usará la expresión de“principio de estricta legalidad” para designar la reserva absoluta de ley, que es unanorma dirigida al legislador, a quien prescribe la taxatividad y la precisión empírica de lasformulaciones legales.Éste principio no admite “normas constitutivas”, sino solo “normas regulativas” de ladesviación punible: no normas que crean o constituyen ipso iure las situaciones dedesviación sin prescribir nada, sino solo las reglas de comportamiento que establecen una prohibición, es decir, una modalidad deóntica cuyo contenido no puede ser más que una

acción respecto de la que sea posible tanto la omisión como la comisión, una exigible y laotra no forzosa y, por tanto, imputable a la culpa o responsabilidad de su autor.

Auctoritas, non veritas facit legem

es la máxima que expresa este fundamentoconvencionalista del derecho penal moderno y a la vez el principio constitutivo del positivismo jurídico: no es la verdad, la justicia, la moral ni la naturaleza, sino sólo lo quecon autoridad dice la ley lo que confiere a un fenómeno relevancia penal. Y la ley no puede calificar como relevante cualquier hipótesis indeterminada, sino sólocomportamientos empíricos determinados, exactamente identificables como tales yadscribibles a la culpabilidad del sujeto.Dos logros fundamentales de la teoría clásica del derecho penal y de la civilización jurídica liberal se traban en ésta concepción: el primero es la garantía de una esferaintangible de libertad, asegurada por el hecho de que lo punible es lo prohibido por la leyy nada de lo que la ley no prohíbe es punible; y el segundo es la igualdad jurídica de losciudadanos ante la ley: las acciones o los hechos, cometidos por cualquier persona, pueden ser descritos por la ley como tipos objetivos penales y ser previstos por igualestratamiento penales.

3.

Cognoscitivismo procesal y estricta jurisdiccionalidad.

Este requisito afecta lasmotivaciones de las resoluciones jurisdiccionales, es decir por las razones de hecho y dederecho acogidas para su justificación. Se asegura por el principio de estricta jurisdiccionalidad, que exige dos condiciones: la verificabilidad o refutabilidad de lashipótesis acusatorias en virtud de su carácter asertivo y su prueba empírica, que hacenecesario que no sólo la ley, sino también el juicio penal, carezcan de carácter “constitutivo” y tengan carácter “recognoscitivo” de las normas y “cognoscitivo” de loshechos regulados por ella.El presupuesto de la pena debe ser la comisión de un hecho unívocamente descrito ydenotado como delito por la ley y la hipótesis de acusación, de modo que resultesusceptible de prueba o de confutación judicial según la fórmula

nulla poena et nullaculpa sine iudicio.

Al propio tiempo, para que el juicio no sea apodíctico, sino que se baseen el control empírico, es preciso que las hipótesis acusatorias sean sometidas averificación y expuestas a refutación, de forma que resulten convalidadas sólo si resultanapoyadas por pruebas y contrapruebas según la máxima

nullum iudicium sine probatione.

De ahí se deriva un modelo teórico y normativo del proceso penal como proceso decognición o de comprobación, donde la determinación del hecho delictivo tiene elcarácter de un procedimiento probatorio de tipo inductivo, que excluye las valoraciones lomás posible y admite sólo o predominantemente, aserciones o negaciones –de hecho o dederecho- de las que sean predicables la verdad o falsedad procesal. La concepcióncognoscitivista de la jurisdicción, junto a la convencionalista y empirista de la legislacióncomplementaria, se dirige a asegurar otros dos logros ético-políticos de la cultura penalilustrada. Ante todo el valor de la certeza en la determinación de la desviación punible yla separación entre derecho y moral: sólo por convención jurídica, y no por inmoralidadintrínseca o anormalidad, es por lo que un determinado comportamiento constituye undelito.4

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Garantismo y utopía liberal. Cuatro dimensiones del poder judicial.

En la actividad judicial existen espacios de poder específicos y en parte insuprimibles quees tarea del análisis filosófico distinguir y explicar para permitir su reducción y control.Estos espacios son cuatro tipos: el poder de denotación, de interpretación o deverificación jurídica; el poder de comprobación probatoria o de verificación fáctica; el poder de connotación o de comprensión equitativa y el poder de disposición o devaloración ético-política. Ante todo, por muy perfeccionado que esté el sistema de garantías penales, la verificación jurídica de los presupuestos legales de la pena nunca puede ser absolutamente cierta yobjetiva. La interpretación de la ley no es una actividad solamente recognoscitiva, sinoque siempre es el fruto de una elección práctica respecto de hipótesis interpretativasalternativas. Y esta elección concluye en el ejercicio de un poder en la denotación ocalificación jurídica de los hechos juzgados.En segundo lugar, aunque disciplinada por el conjunto de las garantías procesales,también la verificación fáctica de un aserción judicial, al igual que de cualquier aserciónempírica, exige decisiones argumentadas. La prueba empírica de los hechos penalmenterelevantes no es solamente una actividad cognoscitiva, sino que siempre forma laconclusión más o menos probable de un procedimiento inductivo cuya aceptación es a suvez un acto práctico que expresa un poder de elección respecto de hipótesis explicativasalternativas.En tercer lugar, los jueces deben discernir las connotaciones concretas que convierten acada hecho en distinto de los demás, por mucho que éstos pertenezcan al mismo género jurídico. El juez debe hacer uso de la equidad. En el plano axiológico el modelo penalgarantista, al tener la función de delimitar el poder punitivo del estado mediante laexclusión de los castigos extra o ultra legem en contra del reo, sirven para excluir suresponsabilidad o para atenuar las penas conforme a su singularidad.En cuarto lugar, se abren en el espacio judicial espacios inevitables de discrecionalidaddispositiva donde el juez no puede sustraerse a la responsabilidad política de laselecciones y decisiones. Ésta es la contradicción que aflige a los fundamentos delegitimidad de la jurisdicción penal y sobre la cual se afana desde siempre la reflexión dela cultura liberal-garantista. En las dos dimensiones se mide el grado de irracionalidad jurídica y de ilegitimidad política de todo el sistema penal.Podemos llamar poder de cognición a la suma de los tres primeros poderes arribaenumerados. La hipótesis que se desarrollará es que mientras los tres espacios que formanel poder de cognición son en cierta medida irreducibles y fisiológicos, el espacio dejadoabierto al poder de disposición es el producto patológico de desviaciones y disfunciones políticamente injustificados de los tres primeros; y que las garantías penales y procesalesforman el conjunto de técnicas de definición y de comprobación de los presupuestos de la pena encaminadas a reducir todo lo posible el poder judicial arbitrario y a satisfacer elmodelo de manera parcial. Su realización perfecta es utópica, pero el modelo delineado puede acogerse como parámetro y fundamento de racionalidad de cualquier sistema penalgarantista, y puede ser utilizado como criterio de valoración del grado de validez olegitimidad de las instituciones penales y procesales y de su funcionamiento concreto.2

. Los modelos autoritarios.

1. La epistemología inquisitiva.

El modelo garantista no se remonta más allá de dossiglos atrás, sus lesiones y refutaciones se enlazan

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