El Derecho Como Argumentacion

El Derecho como Argumentación

Manuel Atienza

Capítulo 1Derecho y argumentación

- La argumentación jurídica y su auge actual

La teoría de la argumentación jurídica, tiene por objeto la reflexión de las argumentaciones que se producen en los diversos contextos jurídicos. Son básicamente tres los contextos en los que se desarrolla la argumentación, a saber: la producción de las normas, la aplicación de las mismas en la solución de casos y la dogmática jurídica. Sin embargo, para aclarar la importancia de la argumentación en dichos contextos y señalar los instrumentos a fin de operar con sentido el Derecho, será necesario indicar, de primer momento, las diversas acepciones de la expresión³argumentación jurídica´ y cuál o cuáles de ellas, son las que se ajustan al contenido de la teoría de la argumentación de Manuel Atienza.

Argumento

Dimensiones de la expresión Razonamiento jurídico

“argumentación jurídica” Lógica jurídica

Método jurídico

Expresiones relevantes:

a) Argumentación como razonamiento jurídico: es legal reasoning anglosajón, en Estados Unidos, por ejemplo, los libros del Legal reasoning tienen la finalidad de enseñar a los estudiantes a pensar como juristas; prácticamente equivale al método jurídico (vgr. Burton 1985; Neuman 1998)

b) Argumentación como lógica jurídica: la expresión “lógica” también posee diversos significados. En cuanto adjetivo, significa lo racional, lo aceptable, lo fundado. El enfoque lógico de la argumentación se opone a otros de carácter retórico, tópico, etc.

Es preciso indicar que, desde la óptica de la lógica formal, los argumentos son encadenamientos de enunciados o proposiciones conformados por premisas y de ellas las conclusiones.

c) Argumentación como una actividad, una técnica o un arte (ars inveniendi): consiste en establecer o descubrir las premisas; es una técnica para persuadir en el espacio de una interacción social (frente a otro u otros), mediante ciertas reglas.

d) Argumentación como “teoría de la argumentación”, “método jurídico” o “metodología jurídica”: hoy significan algo muy similar; al respecto, Robert Alexy en su libro Teoría de la argumentación jurídica, aborda los mismos problemas contenidos en los tratados de la metodología jurídica que fueron objeto de análisis por autores como Larenz, Canaris, Engisch y Esser.-

• Cabe señalar que la finalidad de la metodología jurídica consiste en aclarar los procesos de interpretación y aplicación del Derecho, así como ofrecer una guía y fundamentación al trabajo de los juristas.

Si se quisiera hacer una distinción entre la argumentación jurídica y la metodología jurídica, se diría que la primera se centra en el discurso jurídico justificativo; la segunda, versa sobre las operaciones llevadas a cabo por los juristas profesionales y que no solo tienen un carácter argumentativo, por ejemplo: encontrar el material con el cual resolver un problema o adoptar una decisión en relación a un caso.

- Los factores que explican el fenómeno

En relación al interés que se ha venido gestando desde mediados del siglo pasado por la argumentación, Atienza señala dos momentos de inflexión importantes para la comprensión del desarrollo de las concepciones argumentativas actuales; asimismo, indica que el carácter central de la argumentación en la cultura jurídica occidental se debe a diversos factores que bien podríamos enumerar como sigue:

• De naturaleza teórica.- En el siglo XX existe una necesidad de desarrollar teorías jurídicas más completas por el descuido de la dimensión argumentativa del Derecho (interés de conocimiento).

• De orden práctico.- Principalmente en los sistemas jurídicos de Estado Constitucional, la práctica del derecho parece consistir en la argumentación; se aprecia con mayor claridad en la cultura jurídica anglosajona, en donde los sistemas procesales están basados en el principio de contradicción y el derecho se ve desde la perspectiva del juez y del abogado. Por otra parte, en los sistemas jurídicos de influencia romano-germánicos, también se requiere una mayor y mejor motivación.

• El cambio de los sistemas jurídicos.- El paso del Estado legislativo al Estado constitucional supone un incremento en la tarea justificativa de los órganos públicos, por tanto, una mayor demanda de argumentación jurídica. Aquí, el ideal del Estado Constitucional es la culminación del estado de Derecho, debe haber un sometimiento del derecho sobre el poder, de la razón sobre la fuerza.

• Por razón pedagógica.- Tanto alumnos como profesores han tendido a propugnar más práctica y menos teoría; en cambio, se debiera exigir una enseñanza metodológica y argumentativa del Derecho.

• Por razón política.- El ascenso de la democracia permite mayores espacios de argumentación, no obstante, su uso varía en función a lo que se conciba como democracia. Por una parte, si sólo se trata de un sistema de gobierno donde funciona la ley de la mayoría, entonces el carácter argumentativo es persuasivo; por otra parte, si se trata de una democracia deliberativa, entonces es posible una argumentación racional y correcta; supone a ciudadanos capaces de argumentar racional y competentemente sobre las acciones y decisiones de la vida en común.

- Concepciones del Derecho: de los teóricos y de los prácticos

Su conocimiento permitirá determinar si los elementos para conformar una teoría completa, en la medida de lo posible, de la argumentación jurídica.

• Concepciones de naturaleza teórica.- Están divididas en centrales y periféricas; se ordenan:

Concepciones centrales Concepciones periféricas

Normativismo positivista Formalismo Jurídico

Realismo (conductista) Teorías críticas del Derecho

Iusnaturalismo (valorativo)

Ninguna de estas concepciones incorpora la teoría argumentativa del Derecho

• Concepción reflejada en la práctica.- Esta clasificación es propuesta por Friedman (1978); comienza por señalar la diferencia entre aquellas personas que desempeñan actividades jurídicas especializadas en una sociedad (cultura jurídica interna) y la población en general que sólo posee nociones generales o ideas acerca del Derecho (cultura jurídica externa).

Para Friedman, la práctica judicial consiste en dar razones de las decisiones; bajo esta tesitura, se refiere a la cultura jurídica interna para clasificar a los sistemas jurídicos según su tipo de razonamiento jurídico:

Cultura jurídica interna:

 Sistema jurídico cerrado.- En las decisiones sólo se consideran a las proposiciones del Derecho como premisas

 Sistema jurídico abierto.- Las decisiones no están limitadas sólo a proposiciones jurídicas.

Bajo esta concepción, se pueden identificar cuatro tipos de sistemas jurídicos:

Sistemas Jurídicos Ejemplos

1) Cerrados y que no admiten la innovación Derecho judío clásico, musulmán o el common law de la época clásica

2) Cerrados y que admiten la innovación Common law desde el siglo XIX, derechos codificados de tipo continental europeo

3) Abiertos y que no admiten la innovación Derecho consuetudinario

4) Abiertos y que admiten la innovación Parecido a lo que Weber entendió por racionalidad sustantiva: sistemas de legalidad revolucionaria como el Derecho soviético o el orientado hacia policies

- Concepción del Derecho como razón

De acuerdo con la clasificación de Summers, habría que distinguir entre la concepción que ve al Derecho como un conjunto de reglas preexistentes a la labor judicial y la que lo contempla como un método para conciliar los puntos de vista en conflicto a través de razones. Manuel Atienza hace un análisis de la cultura jurídica norteamericana y española bajo la perspectiva de las concepciones expuestas:

Cultura jurídica norteamericana: Cultura jurídica española:

Es menos formalista que la de los países de Derecho continental Hay un fondo formalista aunquetiende a debilitarse

Surgen teorías como la de Dworkin en el que se considera el Derecho como razón» El modelo de Dworkin no se adecua del todo a la cultura jurídica; sus elementos comunitaristas, hermenéuticos, no son fácilmente comprensibles. Existe la idea de que en algunos casos los jueces crean Derecho pero en su mayoría se limitan a aplicarlo (teorías de Hart oCarrió)

Existe una propensión al realismo en la práctica del derecho, en el foro Demasiado realismo jurídico lleva al escepticismo, no es una actitud delos jueces y ni de los profesores ante el Derecho

No hay rechazo por el iusnaturalismo (o por cierta manera de entender la doctrina del Derecho natural). Por otra parte, en la cultura académica, la filosofía moral y política o el análisis económico del Derecho forman parte del bagaje cultural de un jurista Existe la tendencia a identificar la Constitución con una especie de Derecho Natural, interpretado por el Tribunal Constitucional (se trata de la defensa de un positivismo ideológico, un tipo de concepción del iusnaturalismo)

Es más sustantivista; acepta como proposiciones del Derecho criterios no basados en la autoridad La cultura jurídica es más cerrada, tiende a limitarse a proposiciones jurídicas

- El formalismo jurídico

El formalismo jurídico del siglo XX es una concepción extrema pero frecuente en la práctica del Derecho. Existen dos maneras de entender al formalismo:

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