ARGUMENTACION COMO DERECHO

RESUMEN DE LIBRO

TÍTULO: LA ARGUMENTACIÓN COMO DERECHO

AUTOR: JAIME CÁRDENAS GRACIA

CAPÍTULO I.

INTERPRETACIÓN, APLICACIÓN Y ARGUMENTACIÓN.

En este capítulo queda claro cómo surge el interés por analizar el Derecho desde la Argumentación. Esto se debió, por un lado, al resurgimiento del interés en la tópica y la retórica del derecho, y por otro el papel de los principios.

Entender la argumentación como derecho, o viceversa, implica que la seguridad Jurídica no tiene la solidez formal del pasado, entraña que la seguridad jurídica ya no es producto de un silogismo sino de un ejercicio argumentativo que puede poner en cuestión la legitimidad democrática de los Juzgadores, sobre todo cuando son los árbitros constitucionales y que realizan para algunos, el papel de legisladores negativos.

La interpretación del derecho es una cuestión capital de la ciencia y filosofía jurídicas. La interpretación y no sólo la jurídica, es parte de lo que se conoce en la filosofía como hermenéutica que se caracteriza por los siguientes rasgos.

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En el caso de la hermenéutica jurídica que utilizan los aplacadores del derecho, la búsqueda de la solución no es una mera subsunción, se trata de una relación dialéctica, en donde el texto condiciona la lectura y viceversa.

Los textos normativos exigen algo más que el análisis lingüístico. Exigen un circulo hermenéutico establecido ente el interprete, las formulaciones normativas y los hechos, para enlazar la operación semántica con la operativa y provocar la conversión de la norma en hecho.

El concepto de interpretación no es fácil y existen por lo menos dos ambigüedades:

□ La primera relativa a cuál es el objeto de la interpretación: para algunos puede ser objeto de la interpretación cualquier entidad capaz de transmitir un sentido; para otros solo se interpretarían entidades lingüísticas.

□ La segunda ambigüedad confunde el proceso y el producto: en ocasiones de habla de interpretación para referirse a un proceso, a la actividad interpretativa, y en otros al producto, al resultado de esa actividad.

La interpretación jurídica puede entenderse en un sentido amplio y en uno restringido:

• En un sentido amplio, se emplea para referirse a cualquier atribución de significado, tomando en cuenta el contexto y los hechos, a una formulación normativa, tomando en cuenta el contexto cultural del intérprete.

• En sentido restringido, “interpretación se emplea para referirse a la atribución de significado, tomando en cuenta el contexto y los hechos, a una formulación normativa en presencia de dudas en torno a su campo de aplicación.

Atienza propone:

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Las llamadas interpretaciones literales, que suponen producir un texto distinto que exhibirá el mismo sentido y significado del texto del cual partimos. La interpretación literal tiene adicionalmente que enfrentar otros problemas. Esto es, problemas lógicos derivados de la aplicación de las formalizaciones lógicas inferenciales al lenguaje prescriptito del derecho, que en principio carece de valor de verdad, lo que hace muy difícil el cálculo lógico, tal como se produce en las matemáticas.

Existen dos tipos de teorías interpretativas:

• Las formalistas y las escépticas.- las formalistas entienden la labor interpretativa como una manera de desentrañar el significado de la norma, las escépticas consideran que la interpretación es siempre creación del Juez, es decir producto de un acto de voluntad.

• Las objetivistas y subjetivistas.- las primeras entienden la interpretación como una expresión de la voluntad de la Ley, y las segundas la conciben como una manifestación de la voluntad del legislador.

APLICACIÓN DEL DERECHO

La aplicación del derecho ha sido confundida con la interpretación por algunas escuelas de interpretación. Los juristas decimonónicos sostenían que los códigos no dejaban nada al arbitrio del interprete, pues este no tenía por misión hacer el derecho, dado que el derecho ya estaba hecho. Por ello identificar interpretación con aplicación significa asumir que el único con capacidad creadora es el legislador.

Las versiones más contemporáneas de la teoría de la interpretación no suelen sostener el pensamiento de la exégesis ni de la escuela histórica ni del positivismo ideológico. Muchas concepciones de interpretación, como la posición analítica de Hart, la teoría del caso concreto de Dworkin, las escuelas procedimentalistas de la argumentación o las escuelas que premian en sentido hermenéutico.

Por ello la argumentación no es entonces sólo el instrumento de la interpretación sino principalmente de la aplicación, pues está tiene carácter autoritativo y debe Pasar por el tamiz no sólo de las partes o de los involucrados en la decisión, sino por el tamiz de ese auditorio universal que es la sociedad.

LA ARGUMENTACIÓN

Partimos de la pregunta de ¿qué significa argumentar? Atienza presenta tres concepciones sobre el tema:

Las teorías contemporáneas de la argumentación hacen hincapié principalmente en la parte justificativa de la decisión. Por ello debemos concluir que la argumentación permite entender el derecho como una técnica de solución de conflictos prácticos, como un instrumento que nos auxilia para perfeccionar el ordenamiento jurídico en cada decisión de autoridad, orientando esa actividad hacia objetivos sociales valiosos a través del respeto a principios y valores racionales y razonablemente comprometidos con los derechos humanos, los principios democráticos y el Estado de Derecho.

Aunque no las únicas, las teorías dominantes es este momento son las de Neil MacCormick y Robet Alexi, ambas provenientes de las dos principales tradiciones jurídicas occidentales. Neil MacCormick dice que la corrección argumentativa está vendrá dada por el cumplimiento de ciertas reglas del procedimiento: partir siempre de un principio o regla universal; esforzarse en darle a la decisión consistencia con el derecho válido y con los hechos; que esa decisión tenga coherencia normativa y narrativa, entendiendo por ello el nivel de racionalidad argumentativa en la decisión.

Robet Alexy no parte de argumentaciones especiales, sino que inicia con una teoría de la argumentación práctica para descender al mundo jurídico. Su apoyo principal es la teoría del Discurso de Haberlas, en el entendido de que un discurso es un acto lingüístico entre varios participantes con opiniones contrapuestas que con el fin de llegar a resultados válidos se atienden a determinadas reglas.

CAPÍTULO III. LOS PRINCIPIOS Y SU IMPACTO EN LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y JUDICIAL.

La ciencia política nos dice que sin un Estado que ejerza el monopolio de la fuerza legítima en todo el territorio, sin una burocracia capaz de proveer servicios mínimos, sin capacidad para cobrar los impuestos, sin un poder judicial independiente y capaz de hacer cumplir sus decisiones, no es posible un gobierno democrático. El Poder Judicial, tanto nacional como Latinoamericano, ha desempeñado un papel poco relevante en la legitimidad democrática. La percepción social sobre el Poder Judicial señala que la justicia es cara, lenta, corrupta y está identificada con el poder.

TIPOS DE NORMAS

Para Von Wright existen varios tipos de normas:

Las normas jurídicas son preponderantemente prescriptivas y según Von Wright dice que los elementos de las normas jurídicas son:

▪ El carácter, es decir, la clasificación de determinadas acciones como obligatorias, prohibidas, permitidas o facultativas.

▪ El contenido, la acción o acciones afectadas por dicho carácter.

▪ La condición de aplicación, las circunstancias que deben presentarse para que exista la prohibición, la obligación, o permisión de realizar el contenido de la norma.

Esto es, Hart distinguió entre normas primarias que imponen deberes, y secundarias que confieren potestades, públicas o privadas. El sistema normativo es un conjunto normativo que contiene todas sus consecuencias. Y un sistema jurídico es un sistema normativo que contienen normas que prescriben una sanción.

Los principios, a diferencia de las reglas, no son todo o nada, tienen una dimensión de peso o ponderación. Además los principios forman parte del sistema jurídico por razón del contenido y no por razón de su origen.

LAS REGLAS Y LOS PRINCIPIOS

La distinción entre reglas y principios se ha intentado aclarar a partir de cinco variables disntintas:

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El contenido normativo de los principios se caracteriza por lo siguientes elementos:

▪ Son normas Teleológicas ( no prescriben un comportamiento preciso sino que encomiendan la obtención de un fin que puede ser logrado usando más de un medio.

▪ Muchas son metanormas o normas de segundo grado que se dirigen a los jueces y funcionarios para la aplicación de reglas.

▪ Los principios poseen una formulación categórica.

Los principios suelen clasificarse como :

• Principios fundamentales del ordenamiento.- Se denomina así a los valores éticos, políticos que forman el ordenamiento y que le dan justificación.

• Principios de un sector de la disciplina jurídica.- Informan una institución particular o un sector de una

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