El problema del Positivismo Jurídico

El problema del Positivismo Jurídico

Luis Eduardo Chan Kantun

Octubre 2018.

Universidad de Quintana Roo

Unidad Riviera Maya.

Diana Cecilia Oscos Vázquez.

Introducción al Derecho.

Abstracto

Norberto Bobbio filósofo Italiano quien se graduó en derecho y filosofía, tenía un gran manejo y se dedico a gran parte a la filosofía política y a la teoría del Derecho, sin embargo a lo largo de su vida se dedico principalmente a la enseñanza.

Tomando en cuenta que fue uno de los mayores conocedores del pensamiento de Hobbes. En mi opinión es excelente al momento de explicar y analizar un concepto, en este caso el formalismo y el positivismo jurídico, no solo te muestra la parte positiva de estos conceptos sino que también incluye las criticas que van en contra de estos y así te da una visión mucho más amplio de los temas, indaga en las diferentes teorías o enfoques los cuales entre estas dos corrientes son complejas y Bobbio las analiza y explica de una manera extraordinaria.

El tema principal de la lectura es el formalismo y positivismo jurídico, sus características y maneras de emplear. Así como también las distintas perspectivas de estos no solo te da un enfoque sino que te muestra también la crítica de quienes no están a favor de estos movimientos.

Bobbio, para el mejor entendimiento del formalismo jurídico explica cuatro formas o posturas distintas para ver el formalismo que van desde una perspectiva de la justicia hasta la ciencia. Y lo mismo hace con el positivismo, con el fin de poder entender estos dos movimientos desde diferentes enfoques y tras estas explicaciones, que cada quien que lee sus posturas genere un juicio propio de aceptación o rechace y valore los elementos tanto positivos como negativos.

Tabla de contenido

Portada1

Abstracto2

Índice3

Formalismo Jurídico4

Positivismo Jurídico7

Lista de Referencias10

Formalismo Jurídico

1.- La Rebelión contra el  Formalismo.

Basándonos en la obra de Morton White,  llamada precisamente la rebelión contra el formalismo. En tal sentido, Bobbio nos dice que dicha rebelión son de más variadas, sin embargo pueden señalarse dos: 1°.- El ejemplo Arturo Carlo Jemolo (Confesiones de un Jurista, 1947), en que expresa: Jurista y no Jurista; me he dado cuenta de que la vida moral no puede reducirse a formulas, por más que sean las más seguras y verdaderas, y 2°.- El caso de Piero Calamandrei (Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil, 1950), Quien rechaza aquel termino científico, que  lleva a los autores del Derecho a creer que nuestras construcciones lógicas, y nuestros sistemas, son más que verdaderos, mas reales que aquellas que solamente se practican o se viven en tribunales.

Pero sin embargo, ocurre que tal rebelión no importa nada nuevo, pues formalismo y antiformalismo son posiciones extremas y recurrentes entre las que oscila la jurisprudencia, así encontramos la confrontación entre tecnicismo jurídico y tendencias sociológicas del derecho, y la escuela de derecho libre. De modo tal que, esta rebelión a la que asistimos no es más que un momento normal en evolucionar de los cambios jurídicos.

Ahora bien, expuesto el conflicto hace falta aclarar el contenido, en tal sentido que Bobbio se cuestiona: ¿Qué entendemos por Formalismo Jurídico? La impresión del mundo es que el contenido lleva a relación a varios significados como veremos a continuación:

2.- La Concepción Formal de la Justicia

Por el Formalismo entendemos: “Una cierta teoría de la Justicia, en particular, la teoría según la cual acto justo aquel que es conforme a la ley, e injusto aquel que está en desacuerdo con ella”. A esto se le debería considerar Formalismo Ético, pues consiste en la conformidad de actos determinados con la norma, de donde lo bueno es el acto realizado para cumplir con la Ley, y malo aquel que se realiza para quebrantar la Ley.

El formalismo coincide con el Legalismo. Al hablar de formalismo jurídico nos referimos a un pensamiento legalista de la justicia, como queda claro.

Tal pensamiento “Legalista” de la Justicia, se llama “Formal”, nos define la acción justa como el cumplimiento del deber, con origines de toda consideración sobre la naturaleza o fin de ese deber. En el mismo sentido, hablamos de:

• “Verdad formal” relación de una proposición, cuando únicamente verificamos la correspondencia con las reglas del discurso del cual forma parte, excluyendo de cualquier  verificación del acontecimiento por su significado.
• “Formal” entendida como modelo ideal, medido bajo ese criterio de actos.

Un Sistema Normativo es considerado como “Un conjunto de modelos para las acciones humanas”, y en consecuencia, la justicia d ese Sistema.Formal, consistirá en la adecuación de ellas a los modelos establecidos.

Por lo tanto, es preciso aclarar hacia donde se dirige la rebelión contra el formalismo, y en tal orden Bobbio, señala algunas consideraciones en torno al principio de legalidad, distinguiéndole del pensamiento legalista de la justicia (legalismo). Y señala: “La legalidad es un criterio para distinguir los actos jurídicos de los no jurídicos, y nos sirve para formular un juicio acerca de la justicia e injusticia”, mientras que el pensamiento legalista del justicia señala que: “La ley positiva es justa por el solo hecho de ser Ley”. La que por lo demás es bastante rara. Con todo pueden describirse, dos modelos, desde el punto de vista histórico, ellos son:

El modelo convencional o del contrato social Hobbsiano (Hobbes), según el cual no existe justicia o injusticia si antes no existe algún acuerdo, pues por naturaleza todo es licito, pero al haber establecido un acuerdo, la justicia consiste en respetarla y la injusticia en infringirla. Se sintetiza en la siguiente frase: “Solo se puede cometer injusticia respecto de aquel con quien s se ha celebrado un pacto”.

El modelo Naturalista (Spinoza), según el cual justo es aquello que cada uno por naturaleza puede hacer, y por lo tanto no hay otro criterio para distinguir lo justo de lo injusto que regla impuesta por aquel que tiene el poder de hacerse respetar. Se sintetiza en la frase: “Uniuscuisque individue naturale ius eo usque se extendit, quo eius potentia” 

Decimos que una teoría integral de la justicia formal era bastante rara, pero no menos rara es la forma extrema planteada por los iusnaturalistas, según la cual: La Ley positiva es válida solo si es justa. Sin embargo, esta expresión deja de  lado la Teoría de la Obediencia que acompaña al iusnaturalismo clásico, y con cuyo apoyo el formulado varia hasta decir como sigue: “La Ley es válida aun cuando sea injusta”.

Como vemos, Bobbio señala ambas actitudes terminan por encontrarse, y se llega a la conclusión de que “La Ley aunque sea injusta puede ser válida”. Ambas están fundadas sobre la distinción entre validez y justicia, así: “Una norma puede ser justa sin ser válida y valida sin ser justa”.

Sin embargo, el llamado legalismo naturalista, frente a estas preguntas tiene dos respuestas: 1º. – La ley positiva es justa porque ordena cosas justas, o 2º. – La ley positiva es justa porque es conforme a la ley natural.

Con esta última definición, llegamos al entendimiento que el pensamiento formal o legalista no es solo propio del positivismo, y que la idea formal de justicia no debe ser repudiada, sino más bien tendría en discusiones sobre lo justo e injusto, pues todo ordenamiento jurídico necesita de ella.

Esta consideración satisface dos valores fundamentales, que contribuyen, conjunta o separadamente, a formar la noción de justicia, a saber:

El Orden: Tal valor implica que las reglas sean efectivamente aplicadas (de cualquier forma, incluso mediante la fuerza).

La Igualdad (Formal): Tal valor implica que los sujeto destinatarios de las normas se conformen a ellas, de lo que se deduce que deben ser tratado de igual manera. Ahora bien, que esta noción sea relativa, no impide que la obediencia de la regla, por el hecho ser tal, y no el respeto de su contenido, tenga como consecuencia de la igualdad de trato. Así, Perelman, señala: “La igualdad de tratamiento no es más que una consecuencia lógica del hecho de que se obedece la regla” en palabras de Bobbio: “Aquel que viola la regla o lo pacto pretende para sí un tratamiento diverso del que la regla ha establecido para los otros, e infringe el principio de la igualdad por el solo hecho de que no respeta la regla o lo pactado. La violación de la regla es la violación del principio de igualdad, por lo tanto la igualdad de tratamiento no es consecuencia del hecho de que la regla establezca esto o aquello, si no de que la regla exista y sea obedecida”.

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