El Problema Del Positivismo Juridico

INTRODUCCIÓN:

1- Distinción entre Derecho Natural y Derecho positivo:

En el pensamiento clásico:

Aristóteles: La diferenciación comienza con él. Definió el derecho natural como aquel que es eficaz en todas partes por igual, y sus acciones tienen valor independientemente de que parezcan buenas o malas (Prescribe acciones buenas en sí mismas), mientras que el derecho positivo sólo es eficaz donde ha sido establecido, y establece que una vez regulada una acción, y no antes, la norma debe ser atendida.

Derecho Romano:

El derecho positivo (ius civile) pertenece a un pueblo determinado, y es establecido por el pueblo, que puede modificarlo.

El derecho natural (ius gentium) no tiene confines, y está establecido por la naturaleza, por lo que es inmutable.

Digesto (frag. Pablo):

El derecho natural es universal, inmutable y establece lo que es bueno.

El derecho positivo es particular (en tiempo y espacio) y establece lo que es útil.

En el pensamiento medieval:

Abelardo:

El derecho positivo es creado por hombres.

El derecho natural es creado por algo superior (naturaleza o Dios).

(Esta concepción es similar a la de muchos escritores medievales)

Sto. Tomás El derecho natural es también positivo.

En el pensamiento del los iusnaturalistas de los siglos XVII y XVIII

- El derecho positivo es el establecido por el Estado, y fundado en la voluntad de un legislador.

- El derecho natural es el conjunto de normas que nos da a conocer la naturaleza, y que son necesarias para que el hombre alcance sus fines.

- Así, el derecho natural se demuestra a priori, mientras que en el derecho positivo que algo sea o no derecho depende de la voluntad del legislador.

2- Criterios de distinción entre derecho natural y derecho positivo:

1.- Universalidad - particularidad. Derecho natural = universal

Derecho positivo = particular

2.- Inmutabilidad - mutablidad. Derecho natural = inmutable

Derecho positivo = mutable

3.- Criterio de la fuente del derecho: Natura potestas o populus.

4.- Modo en que lo conocemos. Derecho natural = por la razón

Derecho positivo = por promulgación

5.- Cómo son los objetos que regulan Derecho natural = Son buenos o no en sí.

Derecho positivo = Según lo que diga la ley (prohibido = malo)

6.- Criterio de valoración. Derecho natural: establece lo bueno

Derecho positivo: establece lo útil

Capítulo 1: Los presupuestos históricos:

1.1- Relaciones entre derecho natural y derecho positivo:

Hasta el siglo XVII no se consideraban diferentes en cuanto a cualidades. La diferencia estaba en considerar una especie superior a otra.

Si en la época clásica, en caso de que entre los dos derechos hubiera contradicción, prevalecía el derecho positivo, en la época medieval sucedió a la inversa: se empezó a considerar al derecho natural como expresión de la voluntad de Dios

Pero esta gradación no implica una calificación diferente: ambos siguen considerándose Derecho.

Así, el positivismo jurídico nace cuando deja de producirse esto, y se considere el Derecho positivo como único y excluyente, apartando al derecho natural:

“El positivismo jurídico es la doctrina según la cual no existe más Derecho que el positivo”

1.2- La perspectiva histórica del positivismo jurídico. La posición del juez respecto a la creación de Derecho antes y después del Estado Moderno.

La creación de Derecho...

Antes del E. moderno: El Estado no se preocupaba de producir normas. Lo hacía la sociedad, y las controversias las dirimía el juez, utilizando normas emanadas del órgano legislativo o normas naturales.

Después: El Estado concentra en sí todos los poderes. Es el único que establece Derecho. Se pasa de una concepción dualista del Derecho (Derecho natural + Derecho positivo) a una concepción monista (sólo el Derecho el Derecho positivo), porque el juez se atiene sólo a las normas establecidas por el Estado. El poder judicial está subordinado al poder legislativo.

1.3- Las vicisitudes históricas del Derecho romano:

Antecedente justinianeo: En esta época sólo se consideraba Derecho al creado por el Estado.

En la Edad Media el Derecho Romano sufrió un estancamiento, que duró hasta la aparición de la escuela jurídica de Bolonia, en el siglo XI, que continuó su difusión. La validez de esta difusión se justificó en la reconstrucción del sacro Imperio romano, hecha por Carlomagno. Pero el verdadero fundamento era otro: El Derecho romano nació como un conjunto de reglas fundadas en la razón, ideales para la resolución de cualquier problema, siempre que fuera bien interpretado. En la Edad Media este Derecho fue concebido como una especie de Derecho natural, común a todos. Lentamente se fueron independizando del Imperio y de su Derecho los distintos reinos. En el conflicto subsiguiente de qué Derecho era el válido (el del imperio o el propio) se resolverá que sólo será Derecho, a partir de entonces, el Derecho del Estado. La contraposición entre Derecho común y Derecho estatutario se resuelve a favor de este último con el hito jurídico que supuso la Codificación. Se empieza a hablar de Derecho positivo verdadero y estricto.

1.4- Common law y statute law en Inglaterra: T. Hobbes.

El desarrollo de las relaciones entre los dos es más lento que en el resto de Europa. El rey establecía el statute law, pero seguía vinculado al common law. Así, se limitaba su poder (antecedente de la separación de poderes).

Common law: No es el Derecho común romano, sino un Derecho consuetudinario de elaboración judicialLos jueces establecen reglas para resolver conflictos que luego son vinculantes para conflictos análogos.

Statute Law: Se opone al anterior. Es el Derecho establecido primero por el Rey y luego por el rey y el Parlamento.

Plano doctrinal:

Thomas Hobbes: Combate contra el Derecho común, argumentando que sólo tenemos obligación de obedecerlo en tanto en cuanto el otro nos lo respete (Ej. : Por qué obedecer la norma “no matar” si el otro quiere matarme). Por eso, en este “estado de naturaleza” en que el hombre puede usar la fuerza para defender sus derechos, nunca una norma será cumplida por todos. No será eficaz. El Estado es necesario para evitar autodestrucción, y debe darse toda la fuerza a la institución del soberano. Por tanto, desaparece el Derecho natural, que en realidad nunca había sido obedecido.

2 caracteres típicos del Derecho positivo:

Formalismo: El elemento se define atendiendo a un elemento formal: la autoridad que lo establece.

Imperativismo: Derecho positivo = conjunto de normas que permite o prohibe. Derecho = mandato.

1.5- La monopolización del Derecho por parte del legislador en la concepción absolutista y la liberal. Montesquieu y Beccaria:

(Contexto de las guerras de Religión Respuesta liberal: Tolerancia religiosa: En vez de eliminar las partes en conflicto o decantarse, lo que hace es dejar que se resuelva dentro de los cauces legales impuestos por el Estado) con relación a la monopolización del derecho por el legislador:

El poder del legislador en el Estado absolutista es ilimitado, pleno y exclusivo. En el Estado liberal se inventan instrumentos para reprimir la arbitrariedad del legislador: La separación de poderes y la representatividad.

Montesquieu: (“El espíritu de las Leyes”) Considera que el juez no debe salirse de la ley. No debe tener libertad, porque invalidaría el principio de la separación de poderes. Así hay seguridad jurídica.

Beccaria: El juez no puede ni interpretar la ley, pues le estaría dando un sentido distinto al pretendido por el legislador.

1.6- La supervivencia del Derecho en las concepciones racionalistas del XVIII. Las “lagunas del Derecho”.

En el caso de las lagunas del Derecho, los iuspositivistas, fieles a su negación del Derecho natural, niegan también la existencia de esas lagunas. Pero la mayoría admite que en este caso debe aplicarse el Derecho natural, considerando que el Derecho positivo se funda en el Derecho natural. Aun predomina el iusnaturalismo. Esta concepción del Derecho natural como instrumento para resolver las lagunas del Derecho perdura hasta el fenómeno de la codificación.

Capítulo 2: Los orígenes del positivismo jurídico en Alemania.

2.1- La <<Escuela histórica del Derecho>> como preparación del positivismo jurídico: Gustavo Hugo.

Para la aparición del positivismo jurídico un paso necesario fue la crítica a fondo de la doctrina del Derecho natural, tarea llevada a cabo a finales del siglo XVIII y principios del XIX por el historicismo, o escuela histórica del Derecho (Savigny, máximo exponente), que nació y se extendió en Alemania.

Gustavo Hugo: Su escrito es la primera expresión de la escuela histórica.

Acuña la primera definición del Derecho

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