Kelsen Y Montesquieu

1.- Introducción

En el desarrollo de este trabajo se pondrán en discusión de conceptos e ideas sobre la división de poderes que exponen Montesquieu y Hans Kelsen.

El tema de la separación de poderes fue objeto de consideraciones de las más grandes figuras de la historia del pensamiento. Platón ya tiene una primera alusión a la división de funciones en su perfecta Polis, cuando menciona los asuntos de los que deben proteger a la ciudad, a los que debe regir y los que deben producir y bienes comerciales. En Aristóteles, vemos más claramente una concepción de las funciones tripartitas, que son, según él, los tres elementos que constituyen el "Estado", designada con el nombre de "los cuerpos deliberantes", "magistrados" y "los jueces". Sin embargo, la sistematización de la teoría de la división de poderes fue expuesta por Montesquieu, quien refiere a través de su doctrina, que cuando en una sola persona, o el mismo cuerpo, se reúnen más de uno de los tres poderes del Estado, la libertad peligra precisamente por ese poder concentrado.

Por otra parte, al hablar en genios del pensamiento humano, la figura de Hans Kelsen no podía quedarse fuera de esta categoría, pues se enfrentó a la cuestión de la división de poderes con la agudeza del científico riguroso, estableciendo que este principio atenta contra la democracia, ya que ésta pregona que todo poder debe concentrarse en las personas, por lo que todo el poder debe ser ejercido por un órgano colegiado cuyos miembros son elegidos por el pueblo y responsables ante ella legalmente, ya que es la legislatura la que tiene el mayor interés en que sus normas sean estrictamente ejecutadas. Por lo tanto, concluye, la democracia requiere que a la legislatura se le de el control sobre los órganos administrativos y judiciales.

2. Desarrollo del Trabajo.

MONTESQUIEU.

Antes de abordar la doctrina de la separación de poderes, es necesario tener en cuenta un factor. Montesquieu publica El espíritu de las Leyes a mediados del siglo XVIII, mientras que las primeras Constituciones en el sentido moderno se promulgaron sólo a finales del XVIII. Estas nuevas Constituciones escritas y producidas después del momento revolucionario, disponen el establecimiento de las formas de la nueva organización del Estado, expresando una concepción del constitucionalismo diferente del empleado hasta esos momentos.

Por ello, para darse cuenta si Montesquieu escribió en el contexto del antiguo constitucionalismo, aunque su aplicación se da en el constitucionalismo moderno, es necesario analizar los orígenes teóricos del principio de división de poderes con cautela, teniendo en cuenta las peculiaridades de ese contexto.

La teoría de la "división de poderes" de Montesquieu fue incorporada con el constitucionalismo a fin de preservar la libertad de los individuos, en las palabras de Montesquieu "Cuando el poder legislativo y el poder ejecutivo se reúnen en la misma persona o el mismo cuerpo, no hay libertad; falta la confianza, porque puede temerse que el monarca o el Senado hagan leyes tiránicas y las ejecuten ellos mismos tiránicamente.".

La finalidad de la separación de poderes tuvo dos bases principales, inicialmente la protección de la libertad individual, y por otro lado, aumentar la eficiencia de Estado, le da un mejor reparto de las funciones y competencias. Todo este ideal que se destacó tuvo el objetivo de cuestionar a los gobiernos absolutistas.

Es en 1748, cuando la teoría de la división de poderes obtiene una mayor configuración a través de la obra de Montesquieu "El Espíritu de las Leyes". La teoría presenta la figura de los tres poderes, el legislativo, el ejecutivo y el poder judicial, así como el ejercicio de sus roles en armonía y mutuamente independientes, misma división que se establece en la actualidad en casi todas las Constituciones.

Para cada poder de Montesquieu tenía sus funciones intrínsecas e inconfundibles, aun suponiendo que estas funciones fueron encomendadas a un solo órgano, sin embargo, lo ideal es que el Estado divida los tres poderes, cada uno con su función particular.

Montesquieu bajo la influencia del liberalismo, limita la acción del Estado, es decir, su intervención, dejando sólo al poder ejecutivo con capacidad para castigar a aquellos que no cumplen con las leyes promulgadas por el poder legislativo.

La teoría de la división de poderes de Montesquieu se ve como medio de los que buscan la democracia a través de sus dictados constitucionales cómo frenos y contrapesos del sistema. Este sistema admite que el Estado practica dos tipos de actos, generales y especiales.

Los actos generales constituyen de las normas generales y abstractas emitidos por el poder legislativo, mismos que no tienen un objetivo específico o tiempo establecido. Por lo tanto, se entiende que no habría posibilidad de abusos por parte de este poder al practicar actos directos que influyen en la vida social, o favorecer a ciertos individuos o grupos específicos.

Los actos especiales sólo tendrían su existencia pasada la etapa de formulación de ley general, que sería una carga para la legislatura, éstos se aplican a través del poder ejecutivo.

Para controlar dichos actos, es decir, los actos generales que emite el poder legislativo y los actos legislativos especiales que pertenecen al ejecutivo, se establece la facultad de inspección por parte del el poder judicial, implicando con ello, que cada poder actúe dentro de su límites y ámbitos de competencia. Configurándose con ello, el órgano tripartito de poderes.

La doctrina de la división de poderes, en su origen, se refiere a una maraña de otros conceptos antiguos y modernos, como el imperio de la ley, constitución mixta, el equilibrio de poderes, la soberanía popular, concepto a la Ilustración moderna de la ley, el Estado y la sociedad, los derechos fundamentales y la libertad.

Montesquieu estableció que en cada Estado hay tres clases de poderes: el legislativo, el de las cosas pertenecientes al derecho de gentes, y el ejecutivo de las que pertenecen al civil. Por el primero, el príncipe o magistrado hace las leyes para cierto tiempo o para siempre, y corrige o deroga las que están hechas. Por el segundo, hace la paz o la guerra, envía o recibe embajadores, establece la seguridad y previene las invasiones; y por el tercero, castiga los crímenes o decide las contiendas de los particulares. Este último se llamará poder judicial; y el otro simplemente poder ejecutivo del Estado.

La libertad política, en un ciudadano, es la tranquilidad de espíritu que proviene de la opinión que cada uno tiene de su seguridad; y para que se goce de ella, es preciso que sea tal el gobierno que ningún ciudadano tenga motivo de temer a otro.

Cuando los poderes legislativo y ejecutivo se hallan reunidos en una misma persona entonces no hay libertad, porque es de temer que hagan leyes tiránicas para ejecutarlas del mismo modo.

Así sucede también cuando el poder judicial no está separado del poder legislativo y ejecutivo. Estando unido al primero, el imperio sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería arbitrario, por ser uno mismo el juez y el legislador y, estando unido al segundo, sería tiránico, por cuanto gozaría el juez de la fuerza misma que un agresor. En el Estado en que un hombre solo o una corporación administrasen los tres poderes, todo se perdería enteramente. El poder judicial no debe confiarse a un senado permanente y sí a personas elegidas entre el pueblo en determinadas épocas del año, de modo prescrito por las leyes, para formar un tribunal que dure solamente el tiempo que requiera la necesidad. De este modo el poder de juzgar, tan terrible en manos del hombre, no estando sujeto a una clase determinada, ni perteneciente exclusivamente a una profesión se hace, por decirlo así, nulo e invisible. Y como los jueces no están presentes de continuo, lo que se teme es la magistratura y no se teme a los magistrados.

Y es necesario también que en las grandes acusaciones el criminal, unido con la ley, pueda elegir sus jueces, o cuando menos recusar un número tan grande de ellos que los que resten se consideren elegidos por él.

Para Montesquieu el principio de división de poderes, que se elevó a la categoría de principio fundamental de organización política liberal, consagrados por la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, fue pensado para garantizar la libertad de los ciudadanos dentro del Estado, es decir, un sociedad regida por las leyes, destinado al colectivo, Montesquieu divide las funciones del Estado en tres, junto con la división de los organismos independientes y autónomos: el Ejecutivo, Legislativo y Judicial.

Cada poder, sin embargo, interfiere demasiado en cuestiones bien definidas, como el veto del ejecutivo a las decisiones del legislativo, la rendición de cuentas del poder ejecutivo a la legislatura o ciertas prerrogativas en este sentido otorgadas al poder judicial. Por lo tanto, la "separación" y la "independencia" de los tres poderes, se combina con el fin de limitarlos entre sí, y formar un equilibrio.

En ese sentido, Montesquieu, refiere "Así que usted no puede abusar del poder que necesita, la disposición de las cosas, la fuerza de frenado de potencia. Una Constitución puede ser tal, que nadie podrá ser obligado a hacer cosas que la ley no exige y no

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