Analisis T- 276 De 2011

ANALISIS DE PROVIDENCIAS JUDICIALES

1. Identificación de la Sentencia o Providencia

Tipo de providencia: sentencia __X__ auto ____

Corporación o despacho judicial:

• Corte Constitucional _X__

• Consejo de Estado ___

• Corte Suprema de Justicia ___

• Tribunal ___ especificación: ___________________________________

• Juzgado ___ especificación: ___________________________________

Magistrado ponente: ____JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB__

Tipo de sentencia: T _X_ C ___ Numero __ T-276 __ Año _2012__

Fecha de la providencia: _____11 de abril de 2012___________

Acta de aprobación: ___

Partes e intervinientes:

• La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva,

• Chandler Burr como accionante a nombre propio y de sus hijos menores de 18 años, representado por su abogado el Dr. Rodrigo Uprimny.

• Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF)

2. Problema Jurídico Fundamental

El accionante consideró que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y al debido proceso, así como los derechos de los niños a tener una familia y no ser separados de ella y a no ser discriminados por su origen familiar

3. Argumentos del demandante

• El tutelante afirma que los hechos relatados evidencian la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y al debido proceso, así como el desconocimiento de los derechos de los niños AAA y BBB a tener una familia y a no ser separados de ella, y a no ser discriminados por su origen familiar. Por esta razón, solicita que se tutelen tales derechos y, en consecuencia, se ordene al ICBF que (i) cese el proceso de restablecimiento de derechos y vuelva las cosas al estado anterior; (ii) facilite la salida de los niños del país para reencontrarse con su padre; (iii) se abstenga en lo sucesivo de adelantar actuaciones administrativas sustentadas en el criterio discriminatorio de la orientación sexual; y (iv) solicite disculpas a la familia del señor XXX por los daños causados.

• El demandante alega que existen dos elementos que evidencian un trato diferenciado en razón de su orientación sexual: “El primero es que la actuación del ICBF se desencadenó únicamente a raíz de una conversación informal en la que el Sr. [XXX] se refirió a su orientación sexual y advirtió que tenía una pareja. Y el segundo es la manera como se ha adelantado el proceso de restablecimiento de derechos. Agrega que la funcionaria del ICBF con quien mantuvo dicha conversación informal “(…) infirió, sin mayor sustento, que el Sr. [XXX] convivía con una persona del mismo sexo y que este había ocultado esta información durante el proceso de adopción”, lo cual asegura no es cierto.

• Que fue la información suministrada por él en relación con su orientación sexual la que desencadenó el proceso de restablecimiento de derechos, pues “(…) no existe ningún otro hecho que explique las actuaciones del ICBF”, con mayor razón si se tiene en cuenta que “(…) al momento en que se realizó la verificación de derechos, los niños se encontraban en una situación óptima de salud física, psicológica y de presentación personal, tal como consta en el acta que reposa en el expediente”.

• Asevera que (i) la normativa vigente en materia de adopciones por solteros no “(…) incluye la orientación sexual como un criterio relevante de análisis o como un impedimento para una adopción” y, en todo caso, y (ii) “(…) la orientación sexual ni siquiera constituye –ni puede válidamente constituir- un criterio de evaluación al momento de determinar la idoneidad moral del posible adoptante.” En este orden de ideas, concluye que “(…) resulta claro que la orientación sexual del solicitante de adopción es un criterio irrelevante, de tal modo que las personas no están obligadas a informar al respecto durante el trámite y, más aún, a las autoridades encargadas de la adopción le está vedado hacer algún tipo de indagación al respecto pues al hacerlo estarían incurriendo en un trato discriminatorio prohibido por la Constitución.”

• Asevera que los medios elegidos por el ICBF no son idóneos ni necesarios, ya que (i) no existe evidencia de que los derechos de los niños AAA y BBB estén siendo vulnerados, por el contrario, “(…) según el diagnóstico efectuado en el curso del proceso, lo único que está amenazando la estabilidad emocional de los niños es el procedimiento de protección en sí mismo”; y (ii) no existe una relación causal entre la orientación sexual de un padre y la posible afectación de los derechos de los niños. Al respecto, expresa: “La idoneidad física, moral, mental y social no cambia entre las personas homosexuales y las personas heterosexuales, ni tampoco la posibilidad de ofrecer una familia digna.”

• Sobre la violación del derecho al libre desarrollo de la personalidad, manifiesta que en tanto las orientaciones sexuales no heterosexuales son reconocidas como dignas y respetables por nuestra Constitución, la actuación del ICBF es injustificada.

• En tercer lugar, el tutelante señala que el ICBF ha vulnerado su derecho al debido proceso, pues inició el proceso de restablecimiento de derechos sin tener ninguna justificación constitucionalmente legítima. Agrega que la actuación de la entidad puede además “(…) configurar responsabilidad penal y disciplinaria de las funcionarias comprometidas en las actuaciones por haber incurrido en el delito de prevaricato por acción.”

• que el ICBF ha vulnerado varios derechos de los niños AAA y BBB, a saber: (i) el derecho a tener una familia y no ser separados de ella, pues con la adopción se conformó una familia cuya existencia está poniendo en riesgo el ICBF; (ii) el derecho a no ser discriminados por su origen familiar, toda vez que han sido separados de su padre solamente porque éste es un hombre soletero homosexual; y (iii) el derecho a la educación, puesto que debido a la decisión del ICBF, “(…) los niños han visto limitadas sus posibilidades de acceso a la educación y a tener una educación de mayor calidad que se adapte a sus necesidades particulares de dificultad de aprendizaje”.

4. Argumentos del demandado

El ICBF argumenta que la acción de tutela es improcedente porque el demandante cuenta con otros mecanismos judiciales de defensa y, además, no probó la existencia de una amenaza de perjuicio irremediable.

Agrega que en todo caso la tutela debe ser negada, pues el planteamiento de la demanda “(…) se centra en proteger al adoptante, desatendiendo la protección de los adoptados.” También afirma que en este caso no hay lugar a proteger los derechos de los niños AAA y BBB a tener una familia, puesto que no existe familia. Al respecto, asevera: “(…) cuando una persona homosexual, sea una mujer o un hombre ó una pareja homosexual decide solicitar una adopción, desde la simple perspectiva exegética y literal de la constitución, no constituyen familia”. Finalmente, aduce que el proceso de restablecimiento de derechos se ha sujetado a la normativa vigente y que no es cierto que se base en los hechos que inicialmente permitieron la adopción, sino que se fundamenta en hechos posteriores que no precisa.

5. Otros intervinientes

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6. Decisión de primera instancia y argumentos

• Negó el amparo solicitado por considerar, en primer lugar, que no se advierte acto de discriminación en contra del demandante, pues la decisión del ICBF fue adoptada “(…) en procura de proteger el estado emocional de los menores”.

• Aseguró que el derecho al debido proceso del actor tampoco fue lesionado, ya que la orientación sexual de aquel “(…) no fue tenida en cuenta como elemento fundante del proceso de Restablecimiento de Derechos”.

• Afirmó que el demandante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, estos son los recursos que puede interponer dentro del proceso de restablecimiento de derechos, tanto en sede administrativa como judicial cuando se tramite la homologación de la decisión respectiva ante un juez de familia. Además, indicó que en este caso no se advierte una amenaza de perjuicio irremediable que haga procedente la acción, pues como el ICBF explicó al negar la suspensión de las medidas provisionales adoptadas dentro del proceso de restablecimiento de derechos, (i) la interrupción de las comunicaciones entre los niños y el peticionario “(…) revestía un carácter provisional y preventivo, lo que indicaba que ella no tenía un aspecto eliminatorio de las visitas que se debían hacer por vía electrónica”, y (ii) el traslado de los niños a un nuevo hogar sustituto, “(…) no ha obedecido al capricho de la Defensoría de Familia, sino a situaciones ‘inadecuadas’ que se han presentado dentro del hogar sustituto”.

7. Posición de la corporación frente al problema jurídico fundamental y sentido de la decisión

• En primer lugar, la corporación decide estudiar trámite del proceso

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