Doctrinas Germanicas En La Administracion Publica

INTRODUCCION

El Estado en la concepción tradicional de sus diferentes funciones, en el ejercicio de la función legislativa, el poder público produce, crea o establece las normas jurídicas que reciben aplicación en casos individuales o concretos al desarrollarse las funciones administrativa y jurisdiccional. En tal situación para conceptualizar la administración, los juristas vieneses citan lo expuesto por Otto Mayer, a quien Merkl califica como “el más distinguido de los teóricos alemanes del derecho administrativo”. Al oponer administración y legislación, en la teoría de Merkl, se alude a la ley formal, no a la ley material, por lo tanto se puede decir que el derecho Administrativo como disciplina jurídica autónoma es relativamente reciente. En sentido doctrinario, aparece con la separación clásica de los poderes en la obra "El espíritu de las Leyes" de Montesquieu en el siglo XVIII, uno de los cuales es el Poder Ejecutivo, al que se le asigno la función administrativa, regido por una nueva disciplina jurídica.

Ahora bien, se conoce como principio de legalidad a la prevalencia de la ley sobre cualquier actividad o función del poder público. Esto quiere decir que todo aquello que emane del Estado debe estar regido por la ley, y nunca por la voluntad de los individuos. Un gobernante, de este modo, no puede actuar de manera contraria a lo establecido por la Constitución, que recopila las normas esenciales del Estado, de acuerdo al principio de legalidad, no alcanza con que el gobernante en cuestión haya sido elegido para ocupar su cargo por la votación popular ni que, al ganar una elección, haya sido investido como mandatario: todas sus medidas de gobierno deben ser sometidas a la ley.

El principio de legalidad es protegido por la división de poderes. Existe un ordenamiento jurídico que impide que el poder que interpreta las leyes sea el mismo que las propone o que las ejecuta. De lo contrario, un gobierno que cree las leyes a su antojo y que se encargue además de custodiar de manera directa su cumplimiento, siempre estará dentro del principio de legalidad aún cuando cometa atropellos, ya que las leyes serán solos instrumentos gubernamentales. Aunque sus alcances están determinados según la Constitución de cada país, por lo general el derecho penal encuentra su base en el principio de legalidad. De este modo, se establece que un delito sólo puede ser considerado como tal cuando la ley lo especifica de manera expresa. Así, el principio de legalidad impide que una persona sea acusada y condenada de manera arbitraria por un delito.

En cuanto a lo relativo a la Administración en General, es conveniente estudiar lo que se plantea en el Título II, Capítulo I, Artículos 30 al 35, ya que estos abordan diferentes temáticas relativas a la administración pública tales como; los valores de compromiso que debe tener la organización en cuanto a principios de economía, eficacia, celeridad e imparcialidad. Los procedimientos que deben efectuarse en cuanto a cada uno de los documentos y expedientes, sistemas y métodos de trabajo, debida información a los usuarios, y expedición de Gacetas Oficiales, Reglamentos e instrucciones, información al público acerca de fines, competencias, funcionamiento y servicios, y otros asuntos de vital interés para la administración pública.

 DOCTRINA GERMÁNICA

o LA NOCION DE ADMINISTRACIÓN SEGÚN OTTO MAYER

A finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX, el notable administrativista alemán Otto Mayer, escribía que el termino gobierno comprendía la actividad total del Estado en cuanto a Legislación, justicia y administración. A través de la evolución cada rama se ha separado una después de la otra. La primera en separarse es la Justicia, con el dominio de los tribunales ordinarios, dando la distinción a los asuntos del gobierno aparte de los asuntos de justicia. Con el nacimiento del nuevo Derecho Constitucional toda legislación queda subordinada al concurso de la representación nacional, y que para toda actividad que no es justicia ni legislación se designa como administración, la cual no reemplaza la palabra gobierno, sino que la ubica como una actividad al lado de la justicia. Hoy entendemos como Gobierno la alta dirección, el impulso para hacer marchar los asuntos en el sentido de una buena política y del interés general. El Estado tiende a realizar su fin a través de las actividades de legislación, justicia y administración. Al paso del tiempo Mayer examino el desarrollo histórico de cada una de las actividades, en la cual se han fijado los elementos que corresponde a cada rama del Poder Público.

Para el antiguo derecho alemán, el establecimiento de reglas generales y de obligatorio cumplimiento para los súbditos por parte del soberano, era lo que significaba legislación, o sea reglas de Derecho. El Derecho Constitucional moderno toma en consideración la representación nacional, tomando como principio fundamental que la legislación no puede elaborarse sin el concurso del cuerpo representativo, es decir que desde entonces la legislación ha adquirido un nuevo elemento característico, continua el establecimiento de las reglas de derecho; pero se manifiesta dicho poder, con el concurso del cuerpo representativo. Estos dos elementos hacen el opuesto del concepto de legislación al de administración. En un principio, la Justicia, era la actividad del Estado destinada a mantener el orden jurídico mediante el poder público, confiaba a la autoridad de los tribunales. En la época alemana cuando se efectuó el distingo entre justicia y administración, no existían tribunales sino para la observancia de los derechos civil y penal. En la actualidad la justicia es la actividad del poder público, que mantiene el orden jurídico, pertenece a los tribunales que aplican el derecho civil y el derecho penal. Deja de haber justicia al faltar alguno de los elementos constitutivos.

Cuando esto sucede, según la doctrina de Otto Mayer, la actividad cualquier sea su carácter, justicia o legislación, cae en la esfera de la administración, por lo que negativamente se delimita, que administración debe ser toda la actividad del Estado que no es legislación ni justicia. Mayer también señala que la administración es la actividad del Estado para realizar sus fines, bajo su orden jurídico. En la legislación, el Estado se encuentra sobre ese orden jurídico y en la Justicia, todo se hace por este orden jurídico (Mayer, 1949:3-9).

o LA NOCION DE ADMINISTRACIÓN SEGÚN LA ESCUELA VIENESA (KELSEN – MERKL)

Hans Kelsen, filósofo del derecho, y Adolf Merkl, administrativista, figuras destacadas del grupo de juristas de Viena, quienes se proponen eliminar del conocimiento jurídico todo lo que no pertenece al objeto exactamente señalado como Derecho, es decir, librar la ciencia jurídica de todo elemento extraño tales como la Psicología, Biología, Ética y Teología, con las cuales se había mezclado el derecho en los dos últimos siglos. Esta escuela considera que toda función del Estado es función creadora del derecho, en el cual el orden jurídico es un orden graduado de diferentes capas de normas. Toda producción de norma de derecho está regulada por una norma jurídica superior, al propio tiempo, esta norma inferior creada por aquella regula el modo de creación de otra norma subordinada a ella. Esta producción de norma es el acto ejecutorio de la norma superior que lo regula. Esto es lo que se conoce como “teoría de la formación del derecho por grado”, que se refleja en la pirámide de Kelsen.

El Estado en la concepción tradicional de sus diferentes funciones, en el ejercicio de la función legislativa, el poder público produce, crea o establece las normas jurídicas que reciben aplicación en casos individuales o concretos al desarrollarse las funciones administrativa y jurisdiccional. Kelsen concibe la legislación como un caso particular de la creación del derecho, del mismo modo que la ley no representa sino una forma posible del mismo. También observa que en la función administrativa y jurisdiccional, hay creación de normas jurídicas. Los grandes juristas de la escuela de vienesa consideran que toda la actividad del Estado es creadora del orden jurídico. El proceso de formación o creación jurídica, establece que el contenido de la norma de menor grado está determinado por la norma del orden más elevado. La ejecución de la norma constitucional es la legislación, así como son ejecución de las normas legales en la administración y la justicia. Estas a su vez son actos de creación del derecho si se les considera en relación con aquellos actos jurídicos de ejecución de ellas mismas. Kelsen observa que, todo el orden jurídico positivo, supone la obediencia a la ley originaria, ya que la característica del derecho es regular su propia creación. Así la vía legislativa se puede determinar por una norma positiva general, llamada norma constitucional; y la Constitución representa un grado superior del orden jurídico, con relación a la ley. Quien a su vez, aplica la Constitución, en el sentido de que el procedimiento relativo a la elaboración de las leyes está plasmado en las pautas del precepto constitucional, del mismo modo que la ley determina la sentencia judicial que la aplica.

Para conceptualizar la administración, los juristas vieneses citan lo expuesto por Otto Mayer, a quien Merkl califica como “el más distinguido de los teóricos alemanes del derecho administrativo”. Al oponer administración y legislación, en la teoría de Merkl, se alude a la ley formal, no a la ley material. Correspondiendo a la

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