HISTORIA DEL DERECHO

Ahora, veamos qué es la historia del derecho, a través de tres apartados dedicados a conceptos fundamentales: derecho, historia e historia del derecho.

Una breve caracterización de qué es el derecho nos ayuda a entrar en su historia. El derecho -en términos sencillos y sin excesivas pretensiones- es:

el conjunto de normas que quienes dominan una comunidad de personas intentan imponerles, así como su misma aplicación en la realidad para resolver conflictos y mantener o cambiar la estructura de esa comunidad.

Conviene al historiador tener una idea amplia y realista de lo que ha sido el derecho, si queremos que se pueda utilizar en los diversos estadios de la historia... Si partiésemos del derecho actual en que el Estado debe dividir sus poderes, en que ejerce un monopolio del derecho, no podríamos entender el feudalismo o las monarquías absolutas…

El derecho expresa una norma que procede de los poderes sociales dominantes -unas personas, unos grupos y unas clases dominantes- sobre una comunidad, que es aplicada a unas relaciones sociales vivas. Sólo por excepción surge de los campesinos o de las clases o estratos más débiles, que, no obstante, suponen fuerzas que pueden contrarrestar las normas existentes, mediante costumbres o resistencias. Incluso en la época moderna, las costumbres que se generan y prevalecen, la creación de soluciones por los juristas del derecho común, están orientadas por los poderes del clero, la nobleza o las oligarquías urbanas.

En el mundo del derecho aparecen diversas fuerzas que, en ocasiones, muestran sus fricciones o diferencias en el establecimiento de las normas o en su concreta aplicación. Varios poderes o grupos que pugnan por imponerse. Por ejemplo, cuando el monarca concentra sus poderes y surge potente en los reinos peninsulares a partir del siglo XIII o XIV, su legislación encuentra limitaciones en el viejo derecho feudal o nobiliario, como le ocurre a Alfonso X al intentar extender el Fuero Real o la legislación romanizada de Partidas. Otro ejemplo, cuando el rey Jaime I impone los Furs a Valencia, pretende evitar la introducción y fuerza del derecho romano y prohibe su alegación en los tribunales; pero juristas y abogados los alegan y aplican por su formación en los textos de Justiniano, en el derecho común; también los señores aragoneses que le han acompañado en la conquista, se niegan a aceptarlos en sus estados o señoríos. La dominación de determinados poderes o fuerzas intenta imponer un derecho determinado, pero se producen fricciones con otras fuerzas o dentro de ellas. En otros casos, el poder y el derecho se concentran en unas manos o instancias, como sucede en las monarquías absolutas de la edad moderna, que dominan a la nobleza, al clero, a las ciudades...

Las revoluciones de fines del XVIII e inicios del XIX representan un cambio esencial en el derecho, al destruir viejas normas que suponían privilegios para el clero y la nobleza, estableciendo un orden nuevo más favorable a la burguesía. En el estado liberal contemporáneo se produce una intensa concentración de poder, que se procura justificar con una representación elegida y mitigar con la división de poderes.

En resumen, unos poderes sociales, estructurados por las clases dominantes, establecen unas normas sobre la comunidad, a veces con fricciones más o menos fuertes, en que se lucha por predominar; otras veces, logran armonía, con transacciones entre los diversos sectores de la comunidad. En ocasiones, se produce un cambio de los mismos poderes -la revolución- y un nuevo derecho que engendra una estructura nueva de la comunidad o sociedad.

Conviene que el historiador parta de una idea del derecho amplia, que le permita extraer todos los datos y posibilidades que la historia proporciona. Ha de evitar limitaciones que reduzcan su campo de estudio, tales como:

a) El positivismo jurídico, como tendencia actual, que considera las leyes -las normas escritas generales- como la esencia única del derecho. El historiador no puede prescindir de otras fuentes, de la vida del derecho en su aplicación, de los mecanismos y realidades del derecho. Le interesan las sentencias de los tribunales o las doctrinas de los juristas, la práctica notarial...

b) Tampoco debe detenerse en la legitimación del derecho. Dejando aparte su particular concepción de lo justo y lo injusto, debe intentar entender las realidades jurídicas, los mecanismos y soluciones que rigen la convivencia entre las personas, su vida real... No debe moverse en ámbitos del deber ser, sino del ser de los acontecimientos de la vida jurídica en el pasado. No puede plantearse en su estudio a quién le corresponde la justicia o si formas antiguas -el tormento, por ejemplo- deben ser condenables en el siglo XVI o XVIII. Otra cosa es que en el horizonte actual, a nosotros, nos parezcan absolutamente rechazables.

La segunda idea que hemos de precisar es la de Historia. La palabra, derivada del griego, significa en su etimología narración y tuvo dos sentidos: a) como narración de hechos de los hombres en el pasado -que es el que nos interesa-, tal como la utilizó Heródoto, o b) como saber adquirido por indagación, como la utiliza Aristóteles, para sus investigaciones naturales, para la historia natural de los animales. Sentido que no nos interesa en este contexto, aunque sigue vigente en el lenguaje científico actual.

Mayor interés posee deslindar ahora las dos significaciones fundamentales de la palabra, en el lenguaje actual de las ciencias sociales. a) De una parte, designamos como historia el acontecer real de los hechos humanos en el pasado. b) De otra, la ciencia que estudia —narra y comprende— aquella realidad pretérita. A esta última acepción podemos llamar historia o también historiografía; pero mientras en alemán u otras lenguas se distingue ambos significados con dos vocablos, esto no ocurre de forma tan nítida y precisa en nuestro idioma, en donde la palabra historia se aplica a ambas acepciones, aunque podamos perfilar mejor una referencia a la segunda con el término historiografía. Usualmente se emplea “historia” en los dos sentidos: historia es lo que hicieron los griegos, como también los libros en que se nos narra. La historia transcurrida en el pasado nos ha dejado una serie de restos o fuentes de conocimiento -luego nos ocuparemos de estos conceptos-, y estas fuentes recogidas y estudiadas por el historiador, dan lugar a una historiografía, a una bibliografía crítica -también denominada bibliografía secundaria, ya que lo primordial son las fuentes-.

La historia, en el sentido primario -como acontecer de los hechos- es la realidad del pasado,

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